terça-feira, 17 de agosto de 2010

STJ: "Mantida condenação contra ex-prefeito paulista por fraude em licitação" (Resp 1134461)

16/08/2010 - 08h00
DECISÃO
Mantida condenação contra ex-prefeito paulista por fraude em licitação
Condenado por contratar irregularmente transporte escolar, o ex-prefeito de Cunha (SP) José de Araújo Monteiro teve recurso negado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Seguindo voto da relatora, ministra Eliana Calmon, a Segunda Turma decidiu, a pedido do Ministério Público, restabelecer a multa civil imposta na sentença, mas excluída pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

A irregularidade contestada na ação civil pública consistiu no fracionamento do ano letivo em três períodos, com o objetivo de dividir o valor total do serviço de transporte escolar em períodos fictícios, o que possibilitou a utilização da modalidade (de licitação) convite. De acordo com o TJSP, não foi comprovado prejuízo ao erário.

Com base na Lei da Improbidade Administrativa (LIA), a sentença declarou nulas as licitações e condenou Monteiro à suspensão dos direitos políticos por três anos, ao pagamento de multa no valor de 20% do total dos novos contratos, e à proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais por três anos.

No STJ, o recurso era do ex-prefeito e do Ministério Público de São Paulo. A ministra Eliana Calmon destacou que o juiz não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas na LIA, podendo dosá-las conforme a gravidade e consequências da infração.

Apesar de ter sido aplicada em primeira instância, a multa foi afastada pelo TJSP, com a alegação de que ela não constava no objeto do pedido. Quanto a este ponto, a ministra Eliana Calmon discordou da posição do tribunal local, uma vez que, na ação civil pública por improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo Ministério Público.

Para a ministra, basta que se faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos acusados, sem necessidade de descrever em minúcias as sanções devidas.

Quanto à alegação do ex-prefeito de não ter sido notificado previamente, a ministra Eliana Calmon lembrou a jurisprudência antiga do STJ segunda a qual não há nulidade quando não há comprovação de prejuízo à defesa em face de alguma irregularidade processual. No caso, houve oportunidade para o ex-prefeito se defender.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.461 - SP (2009⁄0157042-0)
RELATORA:MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE:JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
ADVOGADO:EURO BENTO MACIEL E OUTRO(S)
RECORRIDO:OS MESMOS
RECORRIDO:HEDATUR TRANSPORTE RODOVIÁRIO LTDA E OUTROS
ADVOGADO:ADALMIR CARVALHO MONTEIRO E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – TIPIFICAÇÃO DOS ATOS – ART. 11 DA LEI 8.429⁄1992 – COMINAÇÃO DAS SANÇÕES – ART. 12 DA LIA –PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SÚMULA 7⁄STJ – CUMULAÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429⁄1992 – PRESCINDIBILIDADE – NULIDADE ABSOLUTA – INOCORRÊNCIA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO-CONFIGURADO.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. O magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429⁄92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração.
3. Em ação civil pública por ato de improbidade, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente.
4. É possível condenar os agentes ímprobos em pena diversa das pleiteadas pelo parquet. Compreensão dos princípios do Direito Romano jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, em que as leis são do conhecimento do juiz, bastando que as partes lhe apresentem os fatos.
5. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstaculado nesta instância especial - Súmula 7⁄STJ.
6. A falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄1992 não invalida os atos processuais ulteriores, salvo quando ocorrer efetivo prejuízo. Precedentes do STJ.
7. Não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo.
8. Recurso especial do Ministério Público Estadual parcialmente provido.
9. Recurso especial do particular não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Estadual e negou provimento ao recurso do Particular , nos termos do votodo(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Dr(a). AIRTON LUIZ ZAMIGNANI, pela parte RECORRENTE: JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
Brasília-DF, 03 de agosto de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.461 - SP (2009⁄0157042-0)
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE:JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
ADVOGADO:EURO BENTO MACIEL E OUTRO(S)
RECORRIDO:OS MESMOS
RECORRIDO:HEDATUR TRANSPORTE RODOVIÁRIO LTDA E OUTROS
ADVOGADO:ADALMIR CARVALHO MONTEIRO E OUTRO(S)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recursos especiais, fundados nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado (fl. 1500, e-STJ):
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – IRREGULARIDADE – LIMITAÇÃO DE LICITANTES – NULIDADE – EXCLUSÃO DA HONORÁRIA.
1. As preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público, de chamamento ao processo e de inadequação da via eleita, são rejeitadas.
2. O procedimento administrativo de licitação desconsiderou o princípio da Lei nº 8.666⁄93, em que favorece a amplitude de licitantes (art. 23, § 1º), ensejando a nulidade dos contratos, mas devido aos serviços prestados, não comportando ressarcimento por prejuízos, prevalecendo as cominações legais deimprobidade administrativa, já que constitucional da previsão da Lei nº 8.437⁄92.
Decisão mantida, excluída a honorária.
Recursos negados, provido em parte o dos co-réus.
O Ministério Público, Heda Tur Transporte Reodoviário Ltda. e outros e José de Araújo Monteiro opuseram embargos de declaração, dos quais, o Tribunal de origem rejeitou estes e acolheu parcialmente os demais, com alteração do resultado, nos moldes da ementa seguinte (fl. 1614, e-STJ):
EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÕES, CONTRADIÇÕES – CARACTERIZAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – REQUISITOS DO ARTIGO 535 DO CPC.
São três os embargos declaratórios:
1. Apenamento de multa civil excluída, ante a ausência expressa do pedido.
2. Omissões, contradições. Prequestionamento. Para acolher a viabilidade do prequestionamento é necessária a caracterização dos requisitos do artigo 535 do CPC.
3. Contradições e Omissões. Inocorrência. Acolhimento quanto ao apenamento de multa.
Recurso rejeitado quanto ao nº 2, acolhidos quanto aos demais, em parte, com alteração do resultado.
Em recurso especial, o Ministério Público Estadual, além de indicar dissídio pretoriano, aponta violação dos seguintes dispositivos:
a) arts. 458, II, e 535 do CPC – sob o argumento de que "era indispensável pronunciamento do colegiado sobre o dever de ressarcimento do dano uma vez que a falta de boa-fé do contratado a tanto obriga e a tipificação da conduta no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429⁄92, porquanto assim caracteriza-se omissão sobreponto relevante à solução da controvérsia que implica anulação do julgamento, já que as conseqüências jurídicas seriam diversas" (fls. 1641-1642, e-STJ). Afirma ainda que é dispensável haver pedido específico para aplicação da multa civil, além do que o Tribunal não motivou à negativa de condenação do agente à perda da função pública (fl. 1642, e-STJ); e
b) arts. 5º, 10, VIII, e 12, II, da Lei 8.429⁄1992, art. 4º, III, da Lei 4.717⁄1965 e arts. 49 e 50 da Lei 8.666⁄1993 – defende ser o caso de condenar os agentes ao ressarcimento de dano ao erário, à perda da função pública, à perda dos direitos políticos e multa civil de forma cumulada.
José de Araújo Monteiro pleiteia a reforma do aresto com base em ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, ao art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄1992 e ao art. 269, I, do CPC, sob o argumento de "cerceamento de defesa que decorreu do julgamento antecipado da lide, com o indeferimento das provas pelas quais houve oportunoprotesto e requerimento expresso da sua produção" (fl. 1874, e-STJ).
Com contrarrazoes às fls. 2150-2189 e 2191-2202, e-STJ, subiram os autos por força de decisões em agravos de instrumento.
Nesta instância, o Ministério Público Federal pronunciou-se pelo não conhecimento e desprovimento dos recursos, nos moldes do parecer assim ementado (fl. 2367, e-STJ):
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÕES DO ART. 12, DA LEI DE IMPROBIDADE. REEXAME DE PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO DEMONSTRADA. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO.
1. "Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porque da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7⁄STJ".
2 - Parecer pelo não conhecimento e desprovimento dos recursos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.134.461 - SP (2009⁄0157042-0)
RELATORA:MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE:JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
ADVOGADO:EURO BENTO MACIEL E OUTRO(S)
RECORRIDO:OS MESMOS
RECORRIDO:HEDATUR TRANSPORTE RODOVIÁRIO LTDA E OUTROS
ADVOGADO:ADALMIR CARVALHO MONTEIRO E OUTRO(S)
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Cuida-se, originariamente, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual contra ex-prefeito e demais réus, em razão do fracionamento para a execução do serviço de transporte escolar, com o objetivo de se dispensar damodalidade de licitação tomada de preços e se utilizar o convite.
O juízo de 1º grau julgou a demanda parcialmente procedente, nos moldes da seguinte parte dispositiva (fls. 935-936, e-STJ):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para declarar nulas as licitações referidas e condenar, em razão da prática de ato de improbidade administrativa (previsto no art. 11, caput, e inciso I da Lei 8.429⁄93): a) o réu José de Araújo Monteiro à suspensão dos seus direitos políticos por três anos (a contar do trânsito em julgado desta decisão), a pagar multa em valor equivalente a 20% do valor total dos novo contratos, e a não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de três anos; b) a co-ré Heda-Tur Transporte Rodoviário Ltda. a pagar multa em valor equivalente a 20% do valor total dos três contratos que firmou com a Administração, a não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; c) o co-réu Benedito Célio de Oliveira a pagar multa em valor equivalente a 20% do valor total dos três contratos que firmou com a Administração, a não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos; d) a co-ré Montanhês Transportes e Turismo Ltda. a pagar multa em valor equivalente a 20% do valor total dos três contratos que firmou com a Administração, a não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Em apelação interpostas pelas partes, o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença, para excluir a condenação das empresas co-rés em honorários advocatícios, bem como afastou a multa civil.
Feitos esses esclarecimentos contextualizadores, passo ao exame dos recursos especiais, a iniciar pela suposta ofensa ao art. 535 do CPC, alegada por ambos os recorrentes.
Constato que não merece reformas o acórdão recorrido nesse ponto, uma vez que o Tribunal de origem decidiu, fundamentadamente, as questões essenciais à solução da controvérsia, consoante se observa no acórdão de fls. 1498-1507, e-STJ.
De fato, os ditos vícios apontados pelos recorrentes referem-se, em verdade, em verdadeiro inconformismo das partes quanto à conclusão do julgado, não cabendo acolhimento dos recursos por nulidade do acórdão.
Superada essa preliminar comum, aprecio as demais questões postas pelos recorrentes.
RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
O parquet postula a reforma do acórdão recorrido, com o intuito de modificar a tipificação das condutas perpetradas pelos agentes ímprobos, enquadrando-as no art. 10, VIII, da Lei 8.429⁄1992 e, como consequência, modificar a repressão fundada no art. 12, II, do mesmo diploma, para incluir o ressarcimentodo dano, a multa civil e a perda da função pública.
Em primeiro lugar, verifico ser correto o posicionamento adotado pela instância ordinária, ao concluir pela configuração, na hipótese, de ofensa aos princípios da administração pública, tipificando as condutas ao disposto no art. 11 da LIA.
Apenas para que fique claro, colaciono trecho da sentença que bem delimitou o aspecto fático dos presentes autos (fls. 932-934, e-STJ):
O que ocorreu no caso foi o fracionamento para a execução sucessiva de um serviço do qual já se tinha a dimensão do seu todo desde o início, pois o serviço destinava-se a possibilitar o transporte público durante o ano letivo, o que demarca, por conseguinte, a conflituosidade lógica de parcela a licitação emtrês períodos exíguos no mesmo ano.
O que se pretender alcançar com este fracionamento sucessivo foi a divisão do valor total em três períodos fictícios para a dispensa da modalidade de licitação tomada de preços e a possibilidade de utilizar o convite, o que frustrou, em última análise, a finalidade (a vontade normativa) dos arts. 8º e 23, inciso I, da Lei 8.666⁄93, que por ser norma de ordem pública é indisponível.
(...)
Por isto, e por tudo quanto exposto, é que reconheço que os réus ofenderam dolosamente o princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, e, por conseguinte, incorreram em ato de improbidade administrativa consistente em atentar com dolo contra os princípios da administração pública, nos termos do art. 11 da Lei 8.429⁄92, especificamente em seu inciso I porque cometeram ato com fim diverso – desvio de finalidade, o que é uma violação ao princípio da legalidade, em seu sentido amplo – daquele previsto no art. 8º e art. 23, inciso I, ambos da lei 8.666⁄93, pois eles valeram-se da modalidade de licitação convite ao invés da tomada de preços para fraudar a ampla publicidade do certamente e desta maneira, com a simples emissão das cartas-convites, circunscreveram a licitação e a direcionaram, nos três períodos, aos mesmos vencedores do arremedo de competição.
Em segundo lugar, o Tribunal de origem afirmou textualmente que não restou comprovada a existência de dano ao erário, consoante trecho seguinte do acórdão recorrido (fl. 1506, e-STJ):
Sob esta mesma posição, apesar de sua conclusão, é de convir que o serviço restou realizado e, como salientou o ilustre Magistrado não é "mensurável"o prejuízo, inclusive pela circunstância de que, mesmoirregularmente, sendo realizado o pagamento a ele correspondeu, sem demonstração de que tenha sido "superior à média do mercado".
Ora, modificar esse entendimento, conforme pretende o recorrente, demandaria a reapreciação de todo o acervo probatório dos autos, o que é obstado pela Súmula 7⁄STJ.
Superada essa questão, passo às penas aplicadas aos agentes ímprobos.
Inicialmente, ressalto que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429⁄92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração.
Cito precedentes:
PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTEMPESTIVIDADE – ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL - SANÇÕES DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE –CUMULAÇÃO DE PENAS.
1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 776.265⁄SC, adotou o entendimento de que o recurso especial, interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos junto ao Tribunal de origem, deve ser ratificado no momento oportuno, sob pena de ser considerado intempestivo.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, as penas do art. 12 da Lei 8.429⁄92 não são aplicadas necessariamente de forma cumulativa, do que decorre a necessidade de se fundamentar o porquê da escolha das penas aplicadas, bem como da sua cumulação, de acordo com fatos e provas abstraídos dos autos, o que não pode ser feito em sede de recurso especial, diante do óbice da Súmula 7⁄STJ.
3. Recurso especial do réu não conhecido e improvido o do Ministério Público.
(REsp 658.389⁄MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2007, DJ 03⁄08⁄2007 p. 327, grifei)
ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA APLICAÇÃO DASPENALIDADES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N.° 07⁄STJ.
1. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Estadual em face de ex-prefeito, por ato de improbidade administrativa, causador de lesão ao erário público e atentatório dos princípios da Administração Pública, consubstanciado na permissão a particulares de uso de bens imóveis públicos, sem permissão legal,enquanto do exercício do cargo eletivo.
2. As sanções do art. 12, da Lei n.° 8.429⁄92 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; aliás, como deixa entrever o parágrafo único do mesmo dispositivo.
3. O espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ. Precedentes: RESP 664856⁄PR, desta relatoria, DJ de 02.05.2006; RESP 507574⁄MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 08.05.2006; RESP 513.576⁄MG, Relator p⁄ acórdão Ministro Teori Zavascki, DJ de 06.03.2006; RESP 291.747, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJde 18⁄03⁄2002; RESP 300.184⁄SP, Relator Ministro Franciulli Netto, DJ de 03.11.2003 e RESP 505.068⁄PR, desta relatoria, DJ de 29.09.2003.
4. A sanção imposta ao agente público, ora recorrido, decorrente de ampla cognição acerca do contexto fático probatório engendrada pelo Tribunal local à luz da razoabilidade não revela violação da lei, mercê de sua avaliação, em sede de recurso especial, impor a análise dos fatos da causa para fins de ajuste dasanção, que esbarra no óbice erigido pela Súmula 07⁄STJ. Precedentes do STJ: (RESP 825673⁄MG, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 25.05.2006 e RESP 505068⁄PR, desta relatoria, DJ de 29.09.2003.' 6. In casu, o Ministério Público Estadual ajuizou Ação Civil Pública em face de ex-prefeito, por ato deimprobidade administrativa, consubstanciado na permissão a particulares de uso de bens imóveis públicos, sem permissão legal, enquanto no exercício do cargo eletivo e o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de apelação interposta pelo Parquet Estadual, deu provimento ao recurso para determinar que o réu procedesse ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.
7. Recurso especial desprovido.
(REsp 631.301⁄RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.09.2006, DJ 25.09.2006 p. 234)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 7⁄STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PENA APLICADA. NULIDADE.
1. A ofensa à lei federal, para ensejar recurso especial, deve ser direta, como tal considerada a que decorre de dicção contrária ao preceito normativo. Não tendo o acórdão recorrido afirmado a possibilidade de adoção, como fundamento para a condenação, de causa de fato não veiculada na inicial, inexiste controvérsia sobre a interpretação dos arts. 128 e 460 do CPC a ser dirimida por esta Corte. A investigação a respeito de ter sido invocada matéria de fato estranha à causa de pedir posta na inicial, é atividade que consiste, não em juízo sobre o conteúdo de norma federal, e sim a respeito do conteúdo da petição inicial e de sua confrontação com os fundamentos do acórdão recorrido. Trata-se de atividade estranha ao âmbito constitucional do recurso especial, vedada pela Súmula 7⁄STJ.
2. Havendo, na Lei 8.492⁄92 (Lei de Improbidade Administrativa), a previsão de sanções que podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente e em dosagens variadas, é indispensável, sob pena de nulidade, que a sentença indique as razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração o princípio da razoabilidade e tendo em conta "a extensão do dano causado assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (art. 12, parágrafo único).
3. Recurso especial parcialmente provido, para anular o acórdão recorrido, na parte em que aplicou penalidade ao recorrente, determinando-se que, quanto ao ponto, nova decisão seja proferida.
(REsp 507.574⁄MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 20.02.2006 p. 206, REPDJ 08.05.2006 p. 174)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE DA SIMPLES DISPENSA DA SANÇÃO.
1. Reconhecida a ocorrência de fato que tipifica improbidade administrativa, cumpre ao juiz aplicar a correspondente sanção. Para tal efeito, não está obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da Lei 8.429⁄92, podendo, mediante adequada fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a natureza, a gravidade e as conseqüências da infração, individualizando-as, se for o caso, sob os princípios do direito penal. O que não se compatibiliza com o direito é simplesmente dispensar a aplicação da pena em caso de reconhecida ocorrência da infração.
2. Recurso especial provido para o efeito de anular o acórdão recorrido.
(REsp 513.576⁄MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p⁄ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.11.2005, DJ 06.03.2006 p. 164)
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO LESIVO AO ERÁRIO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO ESCOLAR PARA EVENTO PARTICULAR. PENALIDADE APLICADA. PROPORCIONALIDADE. ARTIGO 12 DA LEI Nº8.429⁄92. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA DAS PENAS. PRECEDENTES. REVISÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ.
I - Ao elencar as penalidades aplicadas nos casos de comprovada improbidade administrativa, o artigo 12 da Lei nº 8.429⁄92 não o faz, necessariamente, de forma cumulativa. Precedentes jurisprudenciais desteSTJ: REsp nº 300.184⁄SP, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 03⁄11⁄2003; REsp nº 505.068⁄PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29⁄09⁄2003; REsp nº 513.576⁄MG, Rel. p⁄ acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de06⁄03⁄2006.
II - Tendo o Judiciário, por meio da instância ordinária, examinado a controvérsia envolta na respectiva ação civil que visava à apuração da irregularidade cometida pelo Chefe do Executivo Municipal na utilização de ônibus escolares para evento particular (participação em casamento), e fixado a penalidadeque entendeu proporcional e pertinente ao caso, qualquer incursão, na seara do recurso especial, visando à alteração da respectiva penalidade, demandaria reexame de matéria fático-probatória, o que é totalmente inviável, nos termos do enunciado da Súmula 7⁄STJ.
III - Recurso especial improvido.
(REsp 825.673⁄MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 198)
Na hipótese, o Tribunal de origem manteve no geral as sanções aplicadas pelo juízo singular – conforme já transcrito no início deste voto – com exceção das multas civis, as quais foram, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, afastadas sob o seguinte fundamento (fls. 1616-1617, e-STJ):
Sobre a inviabilidade da aplicação de multa, conveniente nova análise do artigo 12 caput em questão, o qual é expresso em dispor que independentemente das "sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica", fazendo crer que neste ponto tenha o magistrado escorado base para sua cominação, no princípio da razoabilidade e decorre do princípio da moralidade (artigo 37 caput), com a expressa previsão do inciso I, do artigo 12.
Mas, em que pese a possibilidade, há razão ao embargante, não consta do objeto do pedido o apenamento de multa civil, ensejando reparar este ponto do acórdão, excluindo tal cominação, embora não se inclua ou se integre a apenamento político, já que neste ponto mantida restou a r. sentença.
Destarte, apesar do argumentado não há outra omissão e sequer espaço para prequestionamento, conduzindo o recurso à rejeição, ressalvado o aspecto de exclusão do apenamento de multa. (grifei)
Verifico, assim, que se afastaram as multas pelo simples fato de que não havia pedido específico do Ministério Público para a condenação dos agentes nessas sanções.
Ora, esse fundamento não se mantém, uma vez que, em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. Tanto é verdade que o próprio Tribunal local tipificou as condutas dos agentes em dispositivo diverso daquele que os apontados pelo parquet em sua inicial.
Conforme entende a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente.
Essa é a exata compreensão dos princípios do Direito Romano jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, em que as leis são do conhecimento do juiz, bastando que as partes lhe apresentem os fatos.
Nesse sentido, cito precedente:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO DE PRETENSÕES. POSSIBILIDADE. INÉPCIA DA INICIAL NÃOCONFIGURADA.
1. É possível a cumulação de pretensões de natureza diversa na Ação Civil Pública por improbidade administrativa, desde que observadas as condições específicas do Código de Processo Civil (compatibilidade de pedidos, identidade do juízo competente e obediência ao mesmo procedimento), tendo em vista a transindividualidade do seu conteúdo – defesa de interesses difusos, da probidade administrativa e do patrimônio público. Precedentes do STJ.
2. Não se configura inépcia da inicial se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa e, para o que importa nesta demanda, do prejuízo aos cofres públicos.
3. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não precisa descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos e imputações.
4. Na hipótese dos autos, a referida descrição é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa.
5. Recurso Especial provido.
(REsp 964.920⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28⁄10⁄2008, DJe 13⁄03⁄2009)
Feitas essas considerações, reformo o acórdão recorrido, a fim de restabelecer a sentença, na parte que condenou os réus ao pagamento de multa civil, nos moldes ali fixados.
Quanto às demais penas, considerando as peculiaridades dos autos, concluo ser razoável e proporcional a solução dada pela instância ordinária, não merecendo maiores reparos o acórdão recorrido.
Ademais, entendo que modificar o posicionamento adotado pela instância ordinária envolve, necessariamente, a reapreciação das provas carreadas nos autos, o que é inviável em Recurso Especial, ante o enunciado da Súmula 7⁄STJ.
RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
O recorrente defende que não houve o atendimento do previsto no art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄92, gerando nulidade absoluta, por se tratar de condição de procedibilidade
Na hipótese em apreço, após o ajuizamento da ação pelo Parquet, o magistrado de primeiro grau determinou a citação dos réus conforme havia sido requerida, tendo o Poder Público inclusive integrado a relação processual em auxílio aos agentes públicos.
O Tribunal de origem entendeu ser prescindível a notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄1992 na hipótese, conforme se verifica pelo trecho seguinte da sentença (fl. 1504, e-STJ):
Por fim, agora, na oportunidade do julgamento do feito, levanta o co-réu questão escorada no vício ao artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429⁄92, cuja nulidade absoluta reclamada inocorreu, inclusive pela ocorrência de preclusão, a qual pode ser admitida, ante a não caracterização da asseverada nulidade absoluta, mas sim de conduta jurisdicional que deveria ter sido observada, a qual deixou de ser formalizada e não foi questionada no tempo oportuno, configurando situação jurídico-processual relativa, pois, ao contestar não houve qualquer oposição a respeito, admitindo a convalidação do ato, que não implicou prejuízo, tantoque exerceu a parte sem amplo direito de defesa e sequer na réplica ou em oportunidade seqüencia isto foi argüido.
Segundo o artigo 244 do CPC, inocorrendo cominação de nulidade, o ato pode ser considerado válido quando "alcançar a finalidade", significando a aplicação do princípio de regularização de nulidades sanáveis (RT 659⁄183; em sentido análogo: RT 683⁄183). (grifei).
Assim, a falta de notificação não impediu que se desenvolvesse o processo regularmente, sendo que houve oportunidade para o réu se defender nos autos, conforme consignou a instância ordinária.
Considero demasiado formalismo anular todo o processo, sem que se tenha apontado efetivo prejuízo.
Nessa mesma linha de pensamento, colaciono precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALÍNEA "C". MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO APONTADA. NÃO-CONHECIMENTO. ARTS. 480 E 481 DO CPC. AUSÊNCIA DEPREQUESTIONAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEI 8.429⁄1992. DEFESA PRELIMINAR. INEXISTÊNCIA. EXORDIAL PRECEDIDA DE INQUÉRITO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ACUSADO. PAS DES NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Inviável o conhecimento do Recurso com base na alínea "c" do permissivo constitucional, pois o paradigma trata de matéria não prequestionada (possibilidade de cumulação das sanções por improbidade administrativa). Ademais, não houve o necessário cotejo analítico.
2. Não se conhece da suposta violação do art. 535 do CPC se o recorrente não aponta objetivamente qual teria sido a omissão e qual a relevância para o deslinde da demanda.
3. O Tribunal de origem não se manifestou, nem sequer implicitamente, a respeito dos arts. 480 e 481 do CPC, o que impede sua análise em Recurso Especial (Súmula 211⁄STJ).
4. A Ação Civil Pública é via adequada para demandas relativas à improbidade administrativa. Precedentes do STJ.
5. A defesa preliminar é oportunidade para que o acusado indique elementos que afastem de plano a existência de improbidade, a procedência da ação ou a adequação da via eleita. Nesses casos, o juiz rejeitará a inicial. Interpretação do art. 17, § 7º, da Lei 8.429⁄1992 em harmonia com o § 8º do mesmo dispositivo.
6. Hipótese em que ocorreu instrução administrativa prévia por meio de inquérito civil e o juiz, ao apreciar a exordial, verificou que havia no processo elementos sólidos para a sua convicção quanto às condições da ação.
7. Inexistência de prejuízo para o réu, como decorrência direta da ausência de defesa preliminar, constatação essa ratificada pelo Tribunal de origem.
8. A decretação de nulidade dos atos processuais posteriores, por falta de defesa preliminar, só é cabível quando se verificar efetivo prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa.
9. Se inexiste dano, não há falar em nulidade (pas de nullité sans grief). Precedentes da Segunda Turma.
10. A declaração da nulidade pela simples carência de defesa prévia, a par de ser um exagerado formalismo, agrediria a celeridade e a economia processual sem nenhum benefício real e legítimo às partes, exceto a procrastinação, que não pode ser agasalhada pelo Judiciário.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido.
(REsp 944555⁄SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25⁄11⁄2008, DJe 20⁄04⁄2009).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-PREFEITO - LEI N. 8.429⁄92 - PRESCRIÇÃO AFASTADA - PROPOSITURA DA AÇÃO - ART. 219, § 1º, DO CPC - CITAÇÃO - FORO PRIVILEGIADO AFASTADO PELA ADIN 2797 - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.
1. Ainda que inexistente a notificação prévia prevista no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429⁄92, a citação tem o condão de interromper o prazo prescricional, retroagindo, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC, à data dapropositura da ação.
2. O prazo prescricional para o exercício dessa pretensão, fora dos casos de ressarcimento ao erário, é de cinco anos, contados do término do mandato do ex-Prefeito. (art. 23, I, da Lei n. 8.429⁄92) 3. Se o ex-Prefeito teve seu mandato encerrado em 31.12.1996, e ajuizada a ação contra ele em 11.5.2001, não está prescrita a pretensão do Ministério Público para processá-lo por ato de improbidade.
4. Em razão do julgamento da ADIn 2797 pelo STF, na qual restou declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628⁄2002, os autos devem retornar ao juiz de primeira instância, a quem caberá dar o impulso oficial para o processamento da ação movida em face do ex-Prefeito.
Recurso especial provido.
(REsp 680677⁄RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄12⁄2006, DJ 02⁄02⁄2007 p. 381, grifei)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFICÁCIA ERGA OMNES. PRESCRIÇÃO AFASTADA. LEI N.8.429⁄92.
1 É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, nos casos em que a controvérsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação.
2. Em que pese o rito específico contido no § 7º do artigo 17 da Lei de Improbidade, que prevê a notificação do requerido para manifestação prévia, sua inobservância não tem o efeito de invalidar os atosprocessuais ulteriores, exceto se o requerido sofrer algum tipo de prejuízo.
3. Ainda que inexistente a notificação prévia prevista no art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429⁄92, a citação tem o condão de interromper o prazo prescricional, retroagindo, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC, à data dapropositura da ação.
4. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(REsp 619946⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄06⁄2007, DJ 02⁄08⁄2007 p. 439, grifei)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPOSITURA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO,RETROATIVA À DATA DO AJUIZAMENTO (CPC, ART. 219). ADOÇÃO SOMENTE EM MOMENTO POSTERIOR DAS PROVIDÊNCIAS DO ART. 17 DA LEI 8.429⁄92 (MP 2.245⁄01), ATINENTES À NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DOS REQUERIDOS. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE INTERRUPÇÃO DAPRESCRIÇÃO, JÁ OCORRIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 799339⁄RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20⁄06⁄2006, DJ 30⁄06⁄2006 p. 180, REPDJ 18⁄09⁄2006 p. 283)
Ademais, inexiste qualquer nulidade no acórdão recorrido, que indeferiu a produção da prova em questão e julgou antecipadamente a lide, por considerar suficiente a instrução do processo. Nesse mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PARA A SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DO ACRE SEM AREALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – PROVA – OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429⁄92 – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 282⁄STF.
(...)
4. Inexiste cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide se a prova cuja produção foi requerida pela parte autora se mostra inservível para demonstrar a veracidade de suas alegações.
5. Alegação de ofensa aos arts. 131, 330, I e 333 do CPC que se rejeita.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
(REsp 852.953⁄AC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄09⁄2008, DJe 21⁄10⁄2008)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRODUÇÃO DE PROVAS INDEFERIDA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7⁄STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. SÚMULA 284⁄STF.
1. O deferimento do pedido de produção de provas está vinculado à livre convicção do magistrado de primeiro grau de jurisdição, na medida em que incumbe "ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis oumeramente protelatórias", podendo julgar antecipadamente a lide quando não houver necessidade de produzir prova em audiência, conforme o disposto nos arts. 130 e 330 do CPC.
2. Entretanto, saber se a prova cuja produção fora requerida pela parte é ou não indispensável à solução da controvérsia, de modo a permitir ou não o julgamento antecipado da lide, é questão que exige o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a atrair o óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.
(...)
(AgRg no Ag 1017090⁄RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04⁄11⁄2008, DJe 03⁄12⁄2008)
Assim, entendo que a alteração desse entendimento demandaria o reexame fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7⁄STJ.
Quanto à insurgência do particular em relação à cominação de penas, fica prejudicada a análise do recurso nesse ponto, pois, conforme já mencionei por ocasião da análise do recurso especial do Ministério Público Estadual, concluí pela razoabilidade e proporcionalidade da fixação das sanções fixadas pela instância ordinária, e, ainda, sua reforma esbarra no óbice do revolvimento das provas.
CONCLUSÃO
Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso especial do Ministério Público Estadual, apenas para restabelecer as multas civis, e nego provimento ao recurso do particular, nos moldes da fundamentação supra.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2009⁄0157042-0
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.134.461 ⁄ SP
Números Origem: 200802680766 5554745 5554745903
PAUTA: 03⁄08⁄2010JULGADO: 03⁄08⁄2010
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRENTE:JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
ADVOGADO:EURO BENTO MACIEL E OUTRO(S)
RECORRIDO:OS MESMOS
RECORRIDO:HEDATUR TRANSPORTE RODOVIÁRIO LTDA E OUTROS
ADVOGADO:ADALMIR CARVALHO MONTEIRO E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). AIRTON LUIZ ZAMIGNANI, pela parte RECORRENTE: JOSÉ DE ARAÚJO MONTEIRO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público Estadual e negou provimento ao recurso do Particular , nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 03 de agosto de 2010
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária

Documento: 988730Inteiro Teor do Acórdão- DJ: 12/08/2010

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