sexta-feira, 3 de setembro de 2010

BM&FBovespa: “Due diligence é ponto fundamental para reduzir riscos aos investidores e aos intermediários”


Fonte (BM&FBovespa): 


“Due diligence é ponto fundamental para reduzir riscos aos investidores e aos intermediários”
Por Andréa Háfez
31|08|2010

No ciclo de retomada do mercado de capitais, restabelecido principalmente por meio das operações de abertura de capital de empresas a partir de 2005, e passada a primeira crise financeira significativa, de 2008 e 2009, pode ser uma boa hora de análise do que funciona ou não no sistema nacional. Para a professora da Escola de Direito da FGV-SP (Direito GV) Érica Gorga, é necessário aproveitar este momento para verificar se as falhas identificadas serãocorrigidas, punidas e se servirão de exemplo para o futuro, ainda que a crise recente tenha sido conseqüência de fatos ocorridos preponderantemente fora do mercado nacional.No momento de euforia é difícil perceber se o sistema está funcionando bem. É na depressão, nos períodos de dificuldades, que os modelos podem ser testados. Esta lógica pode ser aplicada ao mercado de capitais e aos seus institutos _ tanto os previstos em lei como nos de autorregulação. Não vale é perguntar se o desenho é bom quando não há turbulências. O desafio deve ser proposto em meio às reviravoltas.
É neste cenário que as faltas se torn,am mais perceptíveis e, mais, quando os investidores ficam mais atentos: as perdas ganham impactos com relevância maior. Como serão tratadas as operações com derivativos que não foram transparentes o suficiente? Como irão se desenvolver os sistemas de controle de riscos nas companhias? E, sobretudo, quais serão as conseqüências para os profissionais que deveriam dar a chancela de que as informações oferecidas por emissores têm lastro e são verdadeiras?
Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, a também pesquisadora e pós-doutorada na área de direito societário e de mercado de capitais analisa algumas dessas questões e dá ênfase à necessidade de haver uma maior dedicação aos processos de due diligence em ofertas públicas-checagem e avaliação de dados em operações de ofertas públicas - e à responsabilização dos agentes responsáveis por eles: de instituições financeiras a advogados.

Na sua avaliação, o mercado de capitais brasileiro e as suas práticas melhoraram? O que ainda impede um melhor desenvolvimento do mercado? 
- Acredito que, para analisar a ocorrência de avanços nos institutos do mercado de capitais, será necessário verificar como serão resolvidos os problemas que surgiram a partir da crise de 2008 e 2009. Uma melhora só pode ser diagnosticada se houver a devida solução para as faltas experimentadas nesse período. Um exemplo foram as falhas na abertura de informações de operações de risco, como as de derivativos, que envolveram algumas empresas. Ao que tudo indica, ainda persistem lacunas referentes a este problema. Não basta deixar que as empresas busquem soluções, pois enquanto estiverem ganhando no mercado de derivativos, não haverá o devido cuidado. Alguns padrões regulatórios sobre controle de risco, amparados em teorias de contabilidade e finanças, seriam desejáveis, não só aqui no Brasil, pois essa é uma questão internacional e bastante complexa.


 Mas há algum ponto específico do mercado nacional que ficou em evidência nesse período mais recente e que mereceria uma atenção maior? 
- Um problema exclusivo brasileiro, experimentado em algumas operações recentes, é a falta de uma regulação mais adequada para responsabilizar os intermediários financeiros e escritórios de advocacia, instituições que participam do processo de elaboração (formatação/modelagem) de operações no mercado. No caso de contadores e auditores há algumas previsões, mas nos outros dois casos acredito que há uma insuficiência na regulação. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem buscado suprir a deficiência, no entanto, no meu ponto de vista, não há uma competência legal clara para saber os limites para a sua atuação na regulação de underwriters. Infelizmente, ocorreram operações que causaram grandes perdas aos investidores porque as informações que constavam nos prospectos das ofertas eram irreais. E foram situações que contaram com assessorias de grandes intermediários: instituições financeiras, escritórios de advocacia e auditorias de altíssima reputação. Depois foi descoberto que as operações não tinham lastro real, faltava até mesmo parte dos ativos mencionados. Em um mercado maduro, as três instituições_ instituição financeira, advogados, auditoria e contabilidade _ já estariam respondendo a processos para pagar indenizações milionárias.


Mas há a responsabilidade do administrador e dos controladores. O intermediário responde por todas as falhas nas operações? 
- As companhias possuem problemas e dificuldades, não há o que discutir. Mas o mercado de capitais tem, na sua composição, um sistema de monitoramento a ser realizado pelos intermediários que fazem a colocação de papéis. Seja em ofertas públicas de abertura de capital ou em outras operações de colocação de diferentes papéis, só existe a possibilidade de uma empresa acessar o mercado, se for assessorada. Sem um underwriter, um intermediário financeiro, sem advogados ou contadores, não é viável. O pressuposto para realizar uma oferta pública é esse: a assessoria de intermediários que se responsabilizem pelo processo de colocação de papéis. São eles que devem checar se os resultados dispostos nos prospectos condizem com o capital, os investimentos, os volumes de negociação e os ativos que a companhia diz ter. Cabe inclusive aos advogados avaliarem em diversas situações a liquidez dos ativos apresentados. Esse trabalho é desenvolvido no processo de due diligence, de análise e checagem de documentos envolvidos nas operações, que deve ser realizado pelos intermediários.


Mas o processo de due diligence não se desenvolveu nesses anos no Brasil? 
- O que é observado, muitas vezes, é que a due diligence é vista como algo muito particular, como se cada um pudesse escolher o seu jeito de realizá-la. Ninguém se preocupa com o ponto principal: adue dilligence é feita para evitar responsabilização. Tanto que no direito americano há a due diligence defense. A única forma do intermediário financeiro, jurídico e contábil se precaver contra indenizações futuras é realizar uma due diligence adequada: de acordo com os moldes regulatórios e do mercado. Caso surja um problema na companhia, mas o intermediário fez uma due diligencecorreta _ investigou, checou todos os dados, ele terá como se defender: por meio do parecer apresentado ao final da due diligence. Mas isso ocorre hoje no mercado americano, depois de muitos intermediários terem sido responsabilizados. A partir deste histórico, os intermediários passaram a prestar mais atenção aos processos de due dligence, porque só eles podem isentá-los de responsabilidades em casos de perdas futuras. Aqui, porém, não há este efeito, pois até o momento não há casos de responsabilização de intermediários, o que faz com que o processo de due diligenceseja feito de forma mais negligente, muitas vezes, sem a devida checagem de informações. Seria preciso a responsabilização de alguns intermediários _ de sócios de escritórios de advocacia a diretores de bancos participantes de distribuições _ para que houvesse um cuidado maior.


Mas é possível essa responsabilização pela nossa legislação? 
- A legislação é muito vaga e lacunosa, mas seria possível. Pela Lei nº 6.385, há uma clareza maior sobre a possibilidade de responsabilizar auditores e contadores, mas também há a menção de que a CVM tem competência para emitir regra sobre comportamento e atividades do agente distribuidor, chamado de instituição intermediária, o underwriter. No entanto, a lei não especifica o que pode ser regulado. No caso dos advogados, não há nenhuma menção. Agora, com a nova Instrução nº 482, a CVM dispôs junto aos underwriters a responsabilidade dos consultores legais, mas pode haver um questionamento sobre a sua competência nesta circunstância. De qualquer forma, mesmo nas situações em que a lei é mais clara (dos intermediários financeiros), não houve nenhuma aplicação prática, nenhuma responsabilização.


E nas operações de emissão de dívidas corporativas, segmento que tem potencial para crescer, principalmente no mercado secundário, o processo de due diligence também tem essa importância? 
- Sim e, nesse caso, deve ser analisado o risco de crédito. Será preciso verificar, por exemplo, qual a garantia oferecida às debêntures e analisar o que lastreará as operações, com a possível responsabilização dos intermediários que atestarem as informações. É fundamental construir, desenvolver a responsabilização destes agentes, caso contrário, o risco pode ficar inviável e o mercado se tornará um ambiente sem limites.

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