quarta-feira, 13 de outubro de 2010

BM&FBovespa: Formalidades e possibilidade de anulação de assembleias inibem abusos.


Formalidades e possibilidade de anulação de assembleias inibem abusos
Por Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade*
07|10|2010
A assembleia da sociedade anônima é a reunião dos acionistas da companhia que tem por objetivo deliberar sobre o desenvolvimento das atividades empresárias. Nessa reunião os sócios tomam conhecimento dos assuntos ordinários e extraordinários relativos aos negócios sociais e, após o debate acerca das questões colocadas em análise, decidem quais serão os rumos da companhia.
Para que a assembleia seja válida é preciso que alguns aspectos formais e materiais trazidos pela Lei nº 6.404/76 (LSA) sejam observados, tanto no que diz respeito à convocação, como em relação à instalação do conclave e à sua realização. Caso exista vício na convocação da assembléia, ou na hipótese de sua instalação ocorrer sem a presença do quorum legal mínimo, ou, ainda, se algum acionista votar contrariamente aos interesses da companhia, por exemplo, a deliberação tomada poderá ser invalidada judicialmente.
A análise desses vícios e das questões que envolvem a ação de anulação de deliberação de assembleia será, portanto, o objeto do presente artigo. Antes de adentrarmos no exame do cerne do estudo, é preciso tecer algumas observações, para melhor compreensão do assunto.
O artigo 121, da LSA, prevê que “a assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”. Como se infere da regra contida no dispositivo acima mencionado, o Legislador estabelece que a assembleia deve respeitar aspectos legais e estatutários, para que as suas deliberações não sejam invalidadas. E assim o fez, porque a assembleia é o instrumento pelo qual os acionistas, reunidos para decidir sobre quaisquer negócios relativos à companhia, somam as suas vontades individuais, a fim de alcançar a formação da vontade coletiva.
A deliberação tomada em assembleia configura um processo complexo, que é composto pela exposição, debate e votação de cada matéria colocada na pauta do dia. De outro lado, também se revela importante consignar que a assembleia geral é “um órgão necessário, que não pode faltar em nenhuma companhia, nem ser substituído, quanto à sua competência e funções, por qualquer outro”1.
A assembleia é um órgão interno e soberano 2, na medida em que não tem poderes para representar a companhia (somente a diretoria poderá fazê-lo) e, em segundo lugar, porque o seu poder não deriva de nenhum outro órgão da sociedade. Como ensina Aloysio Lopes Pontes 3, citando Constans, a assembleia é “o poder legislativo da sociedade”, pois ela é que faz os estatutos, “que são as leis da sociedade, reformam-nos, realizam os contratos mais importantes que afetam a sociedade ou aqueles outros que, por sua condição legal, não os podem realizar os administradores”.
É a assembleia, então, o órgão mais importante da administração da companhia, vez que se trata de órgão de deliberação, que representa a vontade coletiva manifestada pela expressão individual dos titulares de ações.
No que diz respeito aos tipos de assembleia, existem as ordinárias (AGO) e extraordinárias (AGE), cada um deles tratando de uma matéria própria definida em lei. Em relação às assembleias gerais ordinárias, cabe consignar que elas devem ser realizadas nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, bem assim que elas possuem a finalidade precípua de: (i) tomar as contas dos administradores, deliberando sobre as demonstrações financeiras apresentadas, (ii) decidir sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos e (iii) eleger administradores e membros do conselho fiscal, se for o caso. A propósito, existem outras atribuições das assembléias gerais ordinárias enumeradas pelo art. 122, da LSA.
Outrossim, no que diz respeito às assembleias gerais extraordinárias, prevê o art. 131, da LSA, que elas deverão tratar das matérias não atinentes às ordinárias. Em outras palavras, significa dizer que a competência da AGE será analisada por exclusão daquilo que for atribuição da AGO.
Como se percebe da análise da distinção feita acima, o Legislador estabeleceu como competência indelegável da AGO algumas matérias consideradas essenciais à vida da companhia. Tal diferenciação se mostrará fundamental adiante, quando se iniciar o exame das hipóteses em que a deliberação tomada em assembleia pode ser invalidade por algum acionista.
Formalidades para Convocação, Instalação e Realização
Dispõe o art. 123, da LSA, que compete ao conselho de administração ou aos administradores a convocação da assembleia geral e qual é o prazo previsto para que se realize o convite aos acionistas participarem desse tipo de conclave. Quanto às assembleais extraordinárias (que não tenham por objetivo reforma de estatuto social, matéria disciplinada pela norma do art. 136, LSA), a competência de convocação está indicada acima e o prazo não é definido em lei, porque a sua realização se dará sempre que necessário à administração da companhia. No caso de o órgão ou de as pessoas encarregadas pela convocação não se desincumbirem dessa obrigação dentro do prazo estabelecido pela lei ou pelo estatuto, o convite poderá ser realizado por qualquer acionista, se decorridos mais de 60 (sessenta) dias, ou por acionistas minoritários, que detenham, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social ou votante, conforme o interesse da convocação. Logo, a convocação deve ser realizada pelo órgão ou pessoa competente, para que o convite seja reputado válido.
Lado outro, imperioso registrar que “a convocação far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembleia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria” (art. 124, LSA). Além disso, é preciso preencher o quorum mínimo de instalação da assembleia, seja ele relativo às matérias comuns (125, LSA) ou para questões que exijam número de presentes qualificado (art. 136, LSA).
Se alguma dessas formalidades não for observada, a assembléia será considerada nula, a menos que nela comparecerem todos os acionistas detentores de ações com direito a voto. Ademais, para que o conclave seja reputado válido, também é necessário que o quorum de deliberação respeite a disposição legal (art. 129 e 136, LSA) e estatutária, bem assim que a assembleia seja competente para deliberar sobre a matéria constante da ordem do dia, como já foi visto anteriormente.
Impende consignar que a realização da assembleia deve respeitar um ritual próprio, definido pelos artigos 127 a 129, da LSA. De tudo isso, pode-se afirmar que o desrespeito às disposições legais e estatutárias confere aos acionistas o direito de insurreição, a faculdade de pleitear judicialmente a anulação dessa assembleia irregular, visando especialmente a proteção de seu interesse particular ou a defesa da companhia.
Tipos de Vícios das Assembleias
Para melhor compreensão do instituto da ação de anulação de assembléia, mister se faz trazer à baila uma separação dos vícios feita por Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França 4, pela sua didática e simplicidade. Como ensinam os referidos autores, os vícios que podem acarretar a anulação de assembleia subdividem-se em três espécies:
“a) vício da própria assembleia – que pode ter sido irregularmente convocada (ou mesmo, não convocada) ou instalada, por força de violação da lei ou do estatuto, hipótese em que o vício, obviamente, atingirá todas as deliberações que nela forem tomadas;
b) vício das deliberações – nessa hipótese, os vícios dizem respeito às próprias deliberações assembleares, que podem ter sido tomadas, todas ou algumas delas apenas, com violação da lei ou do estatuto;
c) vício de voto – um ou alguns dos votos que concorreram para a formação da deliberação (ou mesmo todos eles, em alguns casos), podem ter sido viciados em razão de erro dolo, fraude, ou simulação (ou, ainda, em virtude da incapacidade dos votantes, ou de violação do disposto nos §§1ºs, do art. 115 e do art. 134, ou no § 2º do art. 228).”
Em relação à distinção transcrita acima, é preciso consignar, em primeiro lugar, que o exame do tipo do vício será fundamental para que o acionista possa utilizar-se da ação de anulação de assembleia.
Há casos em que toda a assembleia poderá ser invalidada, ou somente parte das deliberações tomadas no conclave, dependendo da espécie de vício ocorrida. Ademais, impende registrar que, embora não conste da Lei de S/A expressamente, a doutrina mais respeitada defende a hipótese de anulação de assembleia, se restar presente o vício de voto oriundo de coação, quando esse voto concorrer para a formação da maioria no conclave 5.
Fora isso, também é valioso chamar a atenção para outra situação não prevista claramente na Lei de S/A, que diz respeito aos casos em que o vício verificado na assembleia é tão grave, que atente contra a ordem pública ou contra os bons costumes, ou, ainda, que infrinja direito de terceiros. Nessas hipóteses, a mácula representa a nulidade do ato, não se enquadrando, então, no regime de anulabilidade estabelecido pelo art. 286, da LSA 6.
Daí porque será necessário que se analise o caso concreto com muito cuidado, para definir pela declaração de nulidade do ato, ou pela anulação total, ou parcial, da assembleia realizada pela companhia.
Legitimidade
No que diz respeito à legitimação ativa para pleitear a declaração de nulidade de assembleia, é necessário frisar que “qualquer interessado”, ou o Ministério Público 7, quando lhe couber intervir 8, poderá buscar a invalidação do ato. Além dessas pessoas, estará legitimada a buscar a declaração de nulidade qualquer acionista, mesmo aqueles que votaram favoravelmente à deliberação inquinada pelo vício que se pretende combater 9, na medida em que os efeitos dessa mácula são demasiadamente graves e, em razão disso, devem ser combatidos com rigor. Neste caso, o autor da ação deverá demonstrar o seu interesse de agir 10, sob pena de sua pretensão ser rejeitada pelo Judiciário.
Na hipótese de ser pleiteada a anulação da assembleia (ou de alguma deliberação), por sua vez, a legitimação ativa de causa será, em regra, somente do acionista que votou contrariamente à deliberação que se pretende anular ou àquele que se absteve de votar no conclave.
Contudo, se o acionista que tiver votado na assembleia tiver agido impulsionado por algum vício de consentimento, ele também estará legitimado a pedir a anulação da deliberação tomada ou de toda a assembleia.
Existe discussão na doutrina 11, ainda, sobre a legitimidade ativa de causa de outras pessoas, como, por exemplo, do acionista que ingressou na companhia depois da deliberação, do usufrutuário em relação ao nu-proprietário da ação, do administrador e do conselho fiscal da companhia, de credores e de terceiros, assunto que será tratado em outro momento. Assim, a questão da legitimidade ativa de causa deve ser analisada de acordo com as questões abordadas acima.
Noutro giro, quanto ao polo passivo da ação de anulação ou de nulidade, a doutrina é pacífica em admitir como parte legítima a companhia. Haverá casos, contudo, em que o acionista que tiver cometido abuso no exercício do direito de voto poderá ser incluído no pólo passivo da demanda, em litisconsórcio com a companhia, dependendo do tipo de pedido formulado na inicial. Logo, em princípio, a companhia será a parte legitimada para responder à ação de declaração de nulidade ou de anulação de assembléia (ou de alguma de suas deliberações).
Prescrição
Conforme previsão contida no art. 286, da LSA, “a ação para anular as deliberações tomadas em assembleia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação”. Embora o marco inicial definido na lei seja a data da deliberação, é importante registrar que a doutrina mais respeitada 12 já sedimentou o entendimento de que o termo a quo é a publicação. E assim defendem esses autores, com base na interpretação sistemática da Lei de S/A, na medida em que os artigos 285 e 287, que também tratam de prescrição, estabelecem como marco inicial do prazo prescricional a data da publicação.
No mesmo sentido, a jurisprudência vem adotando o entendimento de que o termo a quo do prazo prescricional nessas demandas é a publicação 13.
Haverá casos, entretanto, que o início desse prazo não poderá ser a data da publicação, porque a companhia pode deixar de dar publicidade ao ato. Nessa hipótese, a data da deliberação será considerada o termo a quo do prazo prescricional.
Também existirão situações em que o início do prazo prescricional não poderá ser a data da publicação da assembleia, se a pessoa agravada pela deliberação não for acionista da sociedade, vigorando, então, o prazo de prescrição previsto na Legislação Civil 14 . Nessas circunstâncias, a análise da prescrição deverá ser feita no caso concreto, sendo imprescindível examinar-se o vício objeto do pedido, a condição do postulante e a sua relação com a companhia.
Objeto do Pedido
Em relação ao objeto da ação de anulação de assembleia, é preciso utilizar a classificação citada em tópico acima, para melhor compreensão do tema. Com efeito, se a mácula que se pretende anular tratar-se de vício de assembleia, que pode ter origem na convocação ou instalação irregular, a causa de pedir da demanda será a anulação total do conclave. Mesmo que as deliberações tomadas tenham respeitado as disposições legais ou estatutárias, o referido vício acarretará a invalidação integral da assembleia, não sendo possível o aproveitamento de qualquer ato ou decisão.
De outro lado, se o vício for de deliberação, a causa de pedir da ação ficará restrita à específica decisão inquinada, não afetando as demais deliberações da assembleia, tampouco o próprio conclave. Pode ocorrer, entretanto, que esse vício de deliberação recaia sobre todas as questões analisadas e decididas, hipótese em que a anulação será total, não apenas parcial, como ocorre na primeira situação acima destacada.
Ademais, ainda existe o vício de voto, decorrente de erro, dolo, fraude, simulação, ou coação (se essas máculas forem decisivas para a formação da maioria, lembre-se), caso em que a anulação poderá ser parcial ou total, dependendo da situação concreta. Seja qual for a hipótese utilizada como fundamento da ação de anulação, o postulante deverá demonstrar o prejuízo efetivo que a deliberação ou assembleia acarreta ou a possibilidade de dano futuro (interesse de agir).
Modesto Carvalhosa 15, citando Miranda Valverde, defende que em ambos os casos acima é possível pleitear a anulação das deliberações de assembleia, se comprovado o interesse de agir. Confira-se:
A ação anulatória das deliberações da assembleia geral ou especial pressupõe, em regra, a existência de prejuízos delas decorrentes para o autor, acionistas, ou para a sociedade. Todavia, casos haverá em que a ação visará, exclusivamente, a restabelecer a ordem jurídica na sociedade anônima, turbada por uma deliberação violadora da lei, ou dos estatutos. Prejuízo pecuniário atual não existe, mas tão somente a possibilidade de se consolidar uma situação que poderá dificultar a vida da sociedade ou sacrificar o legítimo interesse de seus acionistas.
No mesmo sentido, Aloysio Lopes Pontes colaciona em sua obra 16 julgado que possui entendimento de ser dispensável a prova do prejuízo, no caso de dano potencial. Outrossim, haverá situações em que o interesse de agir não se limita à declaração de nulidade ou a anulação de deliberação ou de toda a assembleia. É tranquilamente possível a cumulação do pedido anulatório com pretensão de ressarcimento de dano, dependendo do caso concreto.
Nessas condições, se o interesse de agir restringir-se a pedido de anulação ou declaração de nulidade, o resultado da demanda será auferido pela companhia, não pelo acionista demandante. Em contrapartida, na hipótese de haver a mencionada cumulação de pedidos, a pretensão de ressarcimento de dano, caso seja acolhida, beneficiará apenas o autor da ação.
Conclusão
A assembleia é a parte mais importante do organograma da sociedade anônima, vez que se trata do órgão deliberativo que resolve quais serão os rumos dos negócios sociais. Em razão dessa relevância, foi estabelecida uma série de formalidades para a convocação, instalação e realização das assembleias, visando, principalmente, preservar os interesses da companhia e de seus acionistas.
Caso haja o desrespeito às regras legais ou estatutárias, teremos a ocorrência de vícios (da própria assembleia, de deliberação ou de voto) que podem invalidar as deliberações tomadas no conclave, ou, até mesmo, provocar a anulação de toda a assembleia. O exame desses tipos de vícios será fundamental para a adequada utilização da ação anulatória, vez que a legitimidade, o prazo de prescrição e o objeto do pedido dependerão da espécie de vício apurada.
A legitimação ativa de causa para postular a referida ação de anulação dependerá de circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo ser de qualquer acionista, ou até mesmo de terceiros, estranhos à sociedade. A legitimidade passiva será sempre da companhia,em regra.
O prazo prescricional da aludida ação anulatória é de 2 (dois) anos, contados da data da publicação do ato inquinado, na maioria das vezes. Porém, é a hipótese concreta que irá definir o marco inicial do prazo prescricional, em algumas situações. Ainda poderá ser pleiteada a anulação total ou parcial da assembleia, dependendo do tipo de vício que se pretende anular.
Em razão de tudo isso, pode-se dizer que a referida ação de anulação representa um valioso remédio contra os abusos cometidos pelas assembleias de sociedades anônimas.
*Mestre em Direito. Professor de Direito Empresarial no Centro Universitário Newton Paiva e sócio do escritório Monteiro de Andrade e Diniz Advogados Associados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza causados em decorrência do uso destas informações.
Notas

1 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva, 1998. Volume 2, página 510.
2 Obra citada na nota anterior.
3 PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades Anônimas. Vol. II.Rio de Janeiro: Forense, 1999. 5ª ed., rev., ampl., adaptada à Lei nº9.457, de 06.05.1977, pág. 83.
4 AZEVEDO, Erasmo Valladão; FRANÇA, Novaes. Invalidade das deliberações de assembléia das S.A., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, 1ª edição, págs. 85.
5 Nesse sentido, confira-se MODESTO CARVALHOSA, citando MIRANDA VALVERDE , na obra mencionada na nota 1, vol. 04, tomo II, pág. 432.
6 VALLADÃO e FRANÇA defendem essa posição, colacionado escólio de abalizados autores. A propósito, conferir págs. 106 e seguintes da obra mencionada na nota 4.
7 Ao ensejo, verificar norma contida no art. 168, do Código Civil de 2002.
8 A título de ilustração, o Ministério Público pode pedir a declaração de nulidade de deliberação violadora da lei ou do estatuto que provoque dano ao mercado de investimento.
9 ALOYSIO LOPES PONTES defende o contrário, fundamentando-se, inclusive, em julgados que colaciona a seu trabalho. Confira-se pág. 120, da obra citada na nota 3.
10 VALLADÃO e FRANÇA sustentam esse entendimento, colacionado ensinamento de Orlando Gomes e Pontes de Mirante, na pág. 119 da obra mencionada na nota 4.
11 Obra citada acima, págs. 121/125.
12 A propósito, MODESTO CARVALHOSA sustenta essa posição, citando outros autores, inclusive, na obra referida na nota 1, vol. 04, tomo II, pág. 421/422.
13 Obra citada acima.
14 VALLADÃO e FRANÇA, na pág. 127 da obra mencionada na nota 4, cita acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Ministro Oscar Dias Correa, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 94.862-CE, realizado em 04.12.1983, unânime, que adota esse entendimento.
15 Obra citada na nota 1. pág. 425.
16 Obra citada na nota 3, pág. 118.

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