quarta-feira, 21 de abril de 2010

CADE: Especial: Súmulas do CADE (Atualizado até 21 de abril de 2010)


SÚMULAS DO CADE

Atualizada até 21 de abril de 2010

http://www.cade.gov.br/Default.aspx?b778b847d534f455ec55

1) Súmula do CADE nº 1(Publicada no Diário Oficial da União de 18/10/2005 nº 200, Seção 1 página 49)

Na aplicação do critério estabelecido no art. 54, §3o, da Lei n.º 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração.

2) Súmula do CADE nº 2 (Publicada no Diário Oficial da União de 27/08/2007 nº 165, Seção 1 página 28)

SÚMULA Nº 02, DE 22 DE AGOSTO DE 2007

A PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA – CADE, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido, à unanimidade, em Sessão Plenária de 22.08.2007, nos autos do Procedimento Administrativo n. 08700.001661/2007-51,

FAZ SABER QUE

o Plenário aprovou o seguinte enunciado sumular:

“A aquisição de participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei n. 8.884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (i) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (i.a) indicar administrador, (i.b) determinar política comercial ou (i.c) vetar qualquer matéria social e (ii) do(s) ato(s) jurídico(s) não constem cláusulas (ii.a) de não-concorrência com prazo superior a cinco anos e/ou abrangência territorial superior à de efetiva atuação da sociedade objeto e (ii.b) de que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes após a operação”.

REFERÊNCIA:

AC n. 08012.005932/2003-72, Rel. Cleveland Prates Teixeira (j. 05.11.2003)

AC n. 53500.006612/2002, Rel. Fernando de Oliveira Marques (j. 26.11.2003)

AC n. 08012.003096/2003-91, Rel. Miguel Tebar Barrionuevo (j. 10.12.2003)

AC n. 08012.007497/2003-11, Rel. Fernando de Oliveira Marques (j. 14.01.2004)

AC n. 08012.000383/2004-21, Rel. Cleveland Prates Teixeira (j. 05.05.2004)

AC n. 08012.002992/2004-14, Rel. Roberto Augusto C. Pfeiffer (j. 19.01.2005)

AC n. 08012.011220/2005-54, Rel. Paulo Furquim de Azevedo (j. 15.03.2006)

AC n. 08012.000321/2006-81, Rel. Paulo Furquim de Azevedo (j. 12.04.2006)

AC n. 53500.014636/2005, Rel. Luís Fernando Rigato Vasconcellos (j. 26.04.2006)

AC n. 08012.007389/2006-91, Rel. Abraham Benzaquen Sicsú (j. 06.12.2006)


Publique-se. Disponibilize-se no sítio do CADE.

Cumpra-se.

ELIZABETH M.M.Q. FARINA

Presidente

3) Súmula do CADE nº 3 (Publicada no Diário Oficial da União de 21/09/2007 nº 183, Seção 1 página 32)


Ministério da Justiça

Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE

República Federativa do Brasil

SÚMULA Nº 03, DE 19 DE SETEMBRO DE 2007.

A PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido, à unanimidade, em Sessão Plenária de 19.09.2007, nos autos do Procedimento Administrativo n. 08700.001667/2007-29,

FAZ SABER QUE

o Plenário aprovou o seguinte enunciado sumular:

“Nos atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do art. 54 § 4º, da Lei 8.884/94 é a data da celebração do contrato de concessão”.

REFERÊNCIA:
AC n. 08012.010993/1999-96, Rel. Ruy Santacruz (j. 26.01.1999)

AC n. 08012.002818/1998-90, Rel. Ruy Santacruz (j. 19.01.2000)

AC n. 08012.000035/2000-68, Rel. Mércio Felsky (j. 14.03.2001)

AC n. 08012.002445/2000-13, Rel. Thompson Almeida Andrade (j. 05.06.2001)

AC n. 08012.003147/2002-02, Rel. Miguel Tebar Barrionuevo (j. 21.05.2003)

AC n. 08012.000346/2003-31, Rel. Cleveland Prates Teixeira (j. 11.06.2003)

AC n. 08012.002455/2002-11, Rel. Roberto Augusto C. Pfeiffer (j. 06.08.2003)

AC n. 08012.006257/2001-37, Rel. Thompson Almeida Andrade (j. 05.11.2003)

AC n. 08012.000721/2002-62, Rel. Thompson Almeida Andrade (j. 05.11.2003)

AC n. 53500.000204/2003, Rel. Thompson Almeida Andrade (j. 19.11.2003)

AC n. 08012.003971/2001-73, Rel. Cleveland Prates Teixeira (j. 14.07.2004)

AC n. 08012.005516/2001-11, Rel. Fernando de Oliveira Marques (j. 15.07.2004)

AC n. 08012.008614/2004-44, Rel. Luís Fernando Rigato Vasconcellos (j. 06.04.2005)

AC n. 08012.000149/2004-01, Rel. Luís Fernando Rigato Vasconcellos (j. 05.10.2005)

Publique-se. Disponibilize-se no sítio do CADE.

Cumpra-se.

ELIZABETH M.M.Q. FARINA

Presidente


4) Súmula do CADE nº 04: http://www.cade.gov.br/upload/Súmula%2004.pdf


5) Súmula do CADE nº 05:(publicada no Diário Oficial da União de 14.12.2009 n.º 238, Seção 1, página 51): http://www.cade.gov.br/upload/súmula%205.pdf

SÚMULA DO CADE Nº 05 (DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009) -

O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido, à unanimidade, em Sessão Plenária de 09.12.2009, por meio do DESPACHO RES/CADE Nº 193/2009,

FAZ SABER QUE

o Plenário aprovou o seguinte enunciado sumular:

“É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”.

REFERÊNCIA:

AC 08012.009079/2008-72

AC 08012.001230/2007-43

AC 08012.011611/2007-31

AC 08012.007852/2008-66

AC 08012.009323/2006-11

AC 08012.005881/2008-93

AC 08012.012251/2007-94

AC 08012.011212/2008-51

AC 08012.014612/2007-37

AC nº 08012.000167/1998-11

Publique-se. Disponibilize-se no sítio do CADE. Cumpra-se.

ARTHUR SANCHEZ BADIN

Presidente do CADE


6) Súmula do CADE nº 06

(publicada no Diário Oficial da União de 14.12.2009 n.º 238, Seção 1, página 51):http://www.cade.gov.br/upload/súmula%206.pdf

SÚMULA DO CADE Nº 06 (DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009)

O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido, à unanimidade, em Sessão Plenária de 09.12.2009, por meio do DESPACHO RES/CADE Nº 193/2009,

FAZ SABER QUE

O Plenário aprovou o seguinte enunciado sumular:

“O fato gerador das taxas processuais previstas na Lei 9.781/99 é o protocolo do ato de concentração ou da consulta, sendo devidas ainda que a parte venha desistir do pedido em momento posterior”.

REFERÊNCIA:

AC nº 08012.008877/2008-87

AC nº 08012.003230/2009-40

AC nº 08012.008111/2008-01

AC nº 08012.008933/2008-83

AC nº 08012.006719/2008-92

AC nº 08012.010931/2007-73

AC nº 08012.007627/2007-49

AC nº 08012.014226/2007-45

AC nº 08012.008140/2007-83

AC nº 08012.008709/2006-20

Publique-se. Disponibilize-se no sítio do CADE. Cumpra-se.

ARTHUR SANCHEZ BADIN

Presidente do CADE


7) Súmula do CADE nº 07:

(publicada no Diário Oficial da União de 14.12.2009 n.º 238, Seção 1, página 51):http://www.cade.gov.br/upload/súmula%207.pdf

SÚMULA DO CADE Nº 07 (DE 09 DE DEZEMBRO DE 2009)


O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido, à unanimidade, em Sessão Plenária de 09.12.2009, por meio do DESPACHO RES/CADE Nº 193/2009,

FAZ SABER QUE

o Plenário aprovou o seguinte enunciado sumular:

“Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante”.

REFERÊNCIA:

PA nº 08012.001204/98-72;

PA nº 08000.011866/94-84;

PA nº 08000.014608/95-86;

PA nº 08000.019008/95-96,

PA nº 08000.021182/96-15;

PA nº 08000.023281/97-41;

PA nº 08000.026711/95-32;

PA nº 08000.018480/97-28;

PA nº 08012.007631/97-65;

PA nº 08012.006248/98-25;

PA nº 0147/94.

Publique-se. Disponibilize-se no sítio do CADE. Cumpra-se.

ARTHUR SANCHEZ BADIN

Presidente do CADE

CADE: Informativo nº 25 de 2010

Análise de concentração no Competition Bureau: similaridades e peculiaridades em comparação com o SBDC
Cristiane Landerdahl de Albuquerque*

A proliferação de empresas supranacionais aliada a uma maior preocupação global com políticas de defesa da concorrência tem tornado cada vez mais comuns as fusões e aquisições que são analisadas por diversos países simultaneamente. Por esse motivo, é importante a troca de experiência e conhecimento entre os países e até mesmo um certo alinhamento entre as políticas antitrustes.

No entanto, é preciso reconhecer também que as diversas leis antitrustes estão inseridas em um contexto histórico, econômico e cultural de cada país e, portanto, é de se esperar diferenças importantes entre a forma de aplicação da defesa da concorrência. O presente artigo tem o objetivo de apresentar algumas diferenças entre as leis antitrustes brasileira e canadense, principalmente na análise de atos de concentração. As disparidades apresentadas aqui são (i) a análise de atos que impedem a concorrência pela autoridade canadense e (ii) o tratamento de eficiências pelas duas jurisdições.

Uma característica bastante peculiar da lei antitruste canadense é o fato de que o Competition Bureau (Bureau), órgão responsável pela análise de atos de concentração, deve avaliar não só se as fusões e aquisições limitam ou prejudicam a concorrência, mas também se impedem a concorrência.

A lei de concorrência canadense estabelece que devem ser reprovadas as fusões e aquisições que impeçam ou limitem a concorrência ou que provavelmente possam impedir ou limitar a concorrência. O Mergers Enforcement Guidelines (MEG), documento elaborado peloBureau que visa orientar a análise de fusões e aquisições, entende que uma operação impede a concorrência quando a entidade resultante dela possa sustentar preços mais elevados por meio do impedimento de uma concorrência futura. Segundo este documento, isso acontece quando há pouca ou nenhuma sobreposição horizontal entre as atividades das partes antes da operação, mas há a possibilidade e a probabilidade de que as partes passem a concorrer no futuro, seja pela entrada de uma delas em um mercado onde a outra atua ou pela expansão geográfica de uma delas. Um exemplo seria a aquisição de uma possível entrante por uma empresa que já atuasse no mercado relevante. Outro exemplo é quando existe a probabilidade de que a empresa adquirida, na ausência da operação, tivesse expandido suas atividades para a área geográfica em que a empresa adquirente atua.

Dessa forma, a autoridade de concorrência canadense observa não só a estrutura real do mercado antes da operação e como ela será afetada, mas também a possível estrutura futura do mercado na ausência da operação.

No caso The Commissioner v. Superior Propane, por exemplo, foi considerado que a operação impedia a concorrência, já que o Tribunal julgou ter provas suficientes de que a empresa adquirida, ICG Propane Inc., possuía a intenção de entrar em um mercado geográfico específico em que a Superior Propane, empresa adquirente, atuava.

"Geralmente, só são considerados para a análise antitruste os ganhos de eficiência específicos da operação, ou seja, aqueles que não poderiam ser obtidos de outra maneira. No entanto, o modo de calcular tais ganhos e o que deve ser considerado para análise diverge de país para país."

Outro caso em que o Tribunal de Concorrência canadense considerou que a aquisição impedia a concorrência foi a recente fusão entre Live Nation e Ticketmaster. A primeira empresa atua no mercado de promoção de eventos ao vivo em diversas partes do mundo e aTicketmaster atua no mercado de vendas de ingresso para eventos ao vivo em diversos países. Antes da operação, a Live Nation tinha a intenção de entrar no mercado de venda de ingressos no Canadá. Assim, o Bureau considerou que a operação impedia a concorrência no mercado de vendas de ingresso e acordou com as partes a venda de certos ativos para que o ato fosse aprovado.

No Brasil, segundo o artigo 54 da Lei 8.884/1994, devem ser submetidos à apreciação do Cade aqueles atos que possam prejudicar ou limitar a concorrência ou que resultem em dominação de mercados relevantes. O SBDC, portanto, deve analisar e eventualmente reprovar apenas os atos que possam prejudicar a concorrência existente.

Na análise antitruste brasileira, geralmente, concorrentes potenciais só são considerados para fins de definição de mercado relevante ou para a análise da possibilidade e probabilidade de novos entrantes em um determinado mercado. O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal (Guia) afirma que, em certos casos, “produtores potenciais de curto prazo” poderão ser considerados no mercado relevante.

Assim, geralmente, se não há sobreposição horizontal ou integração vertical entre as atividades desenvolvidas pelas empresas envolvidas em uma operação, o Cade considera apenas que há uma substituição de agente econômico no mercado relevante e que, portanto, não há preocupações concorrenciais. As intenções das empresas ou indícios de que elas possivelmente poderiam passar a atuar em determinado mercado, em regra, não são avaliadas na análise antitruste brasileira.

Outra diferença marcante entre a análise de fusões e aquisições no Canadá é o tratamento concedido a eficiências. É amplamente aceito que fusões e aquisições não só são capazes de prejudicar a concorrência, mas podem também trazer ganhos de eficiência que, em certos casos, podem beneficiar a economia. Ganhos típicos de eficiência advindas de um ato de concentração são, por exemplo, economias de escala e escopo, aumento de produtividade e qualidade e inovações tecnológicas. Geralmente, só são considerados para a análise antitruste os ganhos de eficiência específicos da operação, ou seja, aqueles que não poderiam ser obtidos de outra maneira. No entanto, o modo de calcular tais ganhos e o que deve ser considerado para análise diverge de país para país.

Existem basicamente duas maneiras de tratar os ganhos de eficiência. Em algumas jurisdições, ganhos de eficiências só são considerados suficientes para aprovar uma operação se não prejudicarem o consumidor, ou seja, se o excedente do consumidor(1) não for reduzido em decorrência da operação. Esse é o chamado Consumer Welfare Approach. A linha alternativa, o Total Welfare Approach, defende que a transferência de renda entre consumidor e produtor não deve ser considerada, pois as eficiências de uma operação, desde que superem os prejuízos à concorrência, beneficiam toda a economia. Segundo o Total Welfare Approach, portanto, o peso morto(2) gerado pela operação deve ser comparado com os possíveis ganhos de eficiência e, se o valor destes for superior ao daquele, então a operação deve ser aprovada.

Alguns países optaram claramente por um ou outro tratamento das eficiências. O Canadá, por exemplo, considera o bem-estar total da economia e, portanto, escolheu a segunda linha de pensamento. A lei canadense afirma, na seção 96, que o Tribunal não reprovará um ato que tiver trazido ou que tenha a probabilidade de trazer ganhos de eficiência que compensem os efeitos do prejuízo à concorrência.

O MEG detalha a maneira como os ganhos com eficiências e as perdas com a redução da concorrência devem ser calculados. Esse documento menciona ainda como os efeitos redistributivos devem ser tratados. O Bulletin on Efficiencies in Merger Review (BEMR), documento também elaborado pelo Bureau, afirma que a porção da transferência de excedente do consumidor para o produtor a ser considerada na análise dependerá do valor que cada ponta do mercado concede para o excedente. De acordo com o BEMR, será avaliado, por exemplo, o nível de renda dos consumidores daquele produto, o uso do produto, se os consumidores são empresas e a sua capacidade de repassar aumento de preços para os consumidores finais.

No caso The Commissioner of Competition v. Superior Propane, o Tribunal de Concorrência canadense solidificou seu entendimento pelo Total Welfare Approach. Nesse caso, que envolvia a aquisição de uma empresa de comercialização e distribuição de gás propano pela sua concorrente, o resultado da operação seria monopólios em diversos mercados relevantes(3). O Comissioner of Competition argumentou que a seção 96 da lei canadense não poderia ser aplicada no caso em que a operação teria como resultado um monopólio, como foi o caso da Superior Propane. A visão do Tribunal, porém, foi a de que, de acordo com a seção 96, se a concorrência e a eficiência estiverem em conflito, então a última deve prevalecer. O Tribunal afirmou que a lei canadense não faz nenhuma menção a efeitos redistributivos de renda entre o consumidor e o produtor. Assim, o Tribunal deveria se preocupar somente com o bem-estar total da economia, avaliando apenas o valor do peso morto gerado pela operação e sua comparação com as eficiências.

Dessa forma, no caso Superior Propane, segundo uma simulação realizada por um especialista, o preço do gás aumentaria pelo menos 8% depois da operação. O Tribunal admitiu que a operação limitaria e impediria a concorrência (como visto acima) em diversos mercados. Contudo, seguindo o Total Welfare Approach, o Tribunal reconheceu ganhos de eficiência de CAD$ 29,2 milhões, que provavelmente não ocorreriam na ausência da operação, e um valor de peso morto de CAD$ 3 milhões, ambos estimados para um período de dez anos. Considerando que o valor das eficiências supera de forma significativa o valor do peso morto, a operação foi aprovada pelo Tribunal de Concorrência canadense.

No Brasil, a lei n° 8.884/1994 permite que sejam autorizados pelo Cade atos de concentração que atendam condições específicas. Entre tais condições, estão os atos que tenham por objetivo aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de serviço ou bem e propiciar eficiência e desenvolvimento econômico ou tecnológico. No entanto, o simples alcance de eficiência ou desenvolvimento tecnológico, como citado no diploma legal, não é suficiente para que o ato seja aprovado. Outras duas condições são que os eventuais benefícios decorrentes do ato sejam distribuídos de forma equitativa entre produtores e consumidores e que o ato não implique em “eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços.” Dessa maneira, mesmo que um ato produza eficiências significativas, pela lei de defesa da concorrência brasileira, ele não poderá ser aprovado se prejudicar demasiadamente a concorrência e o consumidor.

O Guia, apesar de recomendar que a SEAE e a SDE emitam pareceres favoráveis ao ato caso o efeito líquido deste seja positivo, também frisa o determinado em lei de que o ato não pode ser aprovado se prejudicar o consumidor final. Portanto, na análise brasileira de atos de concentração, as eficiências resultantes de uma fusão são consideradas, porém, para que sejam suficientes para a aprovação de um ato, é necessário que o consumidor final não seja prejudicado. Dessa forma, pela interpretação da lei de defesa da concorrência brasileira, o tratamento de eficiências no Brasil se aproxima mais do Consumer Welfare Approach.

Até o momento, nenhum ato de concentração no Brasil foi aprovado por apresentar ganhos de eficiência. Em alguns casos mais complexos, em que existiam sérias preocupações concorrenciais, foram apresentadas eficiências pelas empresas, mas o plenário do Cade nunca as considerou suficientes para aprovar uma operação.

Assim, apesar de os objetivos da política de defesa da concorrência serem bastante similares nos diversos países, o seu modo de implementação e análise pode divergir consideravelmente. Como descrito acima, existem diferenças importantes entre a análise de atos de concentração do Brasil e do Canadá que podem trazer resultados diferentes sobre a mesma operação. Portanto, na troca de experiência e conhecimento entre os países, é preciso reconhecer e entender tais diferenças a fim de tornar o diálogo entre os órgãos de defesa da concorrência mais produtivo.

¹ O excedente do consumidor é a diferença entre o que o consumidor está disposto a pagar e o que ele efetivamente paga por um determinado bem. Analogamente, o excedente do consumidor é a diferença entre o que o preço que o produtor efetivamente vendeu o produto e quanto ele estava disposto a vender.
² Peso Morto ou deadweight loss é a perda gerada na economia quando o preço de um bem está acima do que seria eficiente. O peso morto gerado por um ato de concentração que restringe a concorrência é resultado do preço acima do preço de concorrência prefeita que seria praticado pela empresa resultante da operação.
³ Foram definidos 74 mercados relevantes geográficos. Foi considerado que a dimensão geográfica para o mercado relevante de comercialização de gás propano geralmente se estende por um raio de 60 a 100 km.


*Cristiane Landerdahl de Albuquerque é Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental e participou do estágio de capacitação na "Bureau de la Concurrence Canada", no ano de 2009.

As opiniões expressas aqui são de responsabilidade pessoal do autor e não representam necessariamente a posição do Cade ou de seus conselheiros.



Lafayete Josué Petter , é Procurador Regional da República na 4ª Região e Mestre em Direito Público.

Cade Informa - A utilização da ação civil pública como mecanismo de proteção ao mercado é ainda uma questão bastante recente. O senhor poderia traçar um panorama geral sobre o tema?

Se verificarmos a doutrina tradicional do antitruste, mesmo no Brasil, não encontraremos lições a respeito. Nos últimos anos, entretanto, com contribuições aqui e acolá, ela tem refletido sobre esta temática. Um ponto de partida é o fato de a lei da ação civil pública ter sido especialmente alterada (art. 1º, inciso V da Lei nº 7.347/85) para incluir a ordem econômica como uma das hipóteses em que ela poderá/deverá ser manejada. E não deve passar desapercebido que tal acréscimo de atribuições foi feito pela própria lei nº 8.884/94, art. 88. Atualmente a redação do inciso V do artigo primeiro ficou acrescido da expressão “economia popular” o que, num sentido amplo, pode ser tido como redundante, mas pode ser tomado como especial atenção às práticas infrativas que afligem mais diretamente os menos favorecidos.


Um olhar sobre a lei de proteção da ordem econômica (Lei nº 8.884/94) do ponto de vista do ministério público, logo põe em destaque o parágrafo único do artigo primeiro, o artigo 12 e o artigo 29. O artigo 12 da lei trata da representação do MPF junto ao Cade e só indiretamente está relacionado à questão do manejo da ação civil pública em matéria econômica. O artigo 29, ao atribuir legitimidade aos próprios agentes do mercado, entre outros, e voltar-se para aspectos indenizatórios e de cessação de conduta infrativa, não abarca todas as possibilidades de manejo da ação coletiva.

O parágrafo único do artigo primeiro, por outro lado, evidencia que os valores protegidos pela lei pertencem à toda coletividade, tendo como destinatário o consumidor dos bens e serviços gerados pela atividade econômica, e, portanto, fica patente a legitimação extraordinária dos ministérios públicos. A assertiva de que na coletividade se entrechocam interesses antagônicos e, portanto, não faz muito sentido falar em um interesse que possa ser de todos é própria daqueles que adotam um viés privado no exame das questões concorrenciais, o que é de todo equivocado. O direito antitruste sempre foi e sempre será o próprio direito econômico concorrencial, com as conseqüências práticas que tal catalogação lhe confere. A ação civil pública é um instrumento disponível para a proteção dos valores protegidos pela lei 8.884/94, seja numa atuação negativa (deixar de fazer algo) como numa atuação positiva (para que se faça algo), sempre em nome da preservação da livre iniciativa e da livre concorrência e respeito aos consumidores.

CI - Qual vem sendo a postura do Ministério Público Federal na adoção da ação civil pública no âmbito antitruste? O senhor poderia citar alguns casos de relevo?

Sempre defendi perante o ministério público o cuidado extremo no manejo da ação civil pública e de outros instrumentos que o parquet dispõe, quando de uma atuação concreta em matéria de ordem econômica. Até mesmo por não possuir uma tradição histórica neste setor. Além da desejável prudência habitual, haverá de se estar atento à racionalidade comportamental econômica e à própria tradição administrativa construída pelo Sistema, mormente nos últimos anos. Uma orientação que sempre defendi é que a atuação do ministério público tem maiores chances de acerto quando se deparar com casos claros de ofensa infrativa à ordem econômica, como um cartel, por exemplo. Comportamentos limítrofes, que poderiam supor uma conduta lícita ou ilícita, a depender de uma análise mais ampla e acurada, talvez seja o caso de se aguardar a manifestação final do Cade. Contra esta orientação conspira a eventual demora na análise administrativa, em comparação às denúncias que podem estar na mesa de um promotor ou procurador. Mas, acredito, não se deve estabelecer um roteiro lógico prévio, sendo necessário atentar para as particularidades do caso concreto.


CI - Como o senhor visualiza a relação entre a tutela administrativa da concorrência, por meio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), e a tutela judicial, provocada por eventuais ações civis públicas?

Houve tempo em que eu pensava, e acredito que muitos assim pensavam, que o manejo da ação civil pública, ou seja, uma atuação direta na ordem econômica, sem qualquer manifestação ou decisão do sistema, poderia “interferir”, na falta de uma palavra melhor, o protagonismo na área que o Cade exerce. Outras colocações que se ouvia: a) o Judiciário não está preparado para o enfrentamento de tais questões, que necessitam de um tribunal especializado no tema; b) para alguns, sequer poderia haver o manejo de uma ação judicial antes da manifestação final da autarquia.

Atualmente, acredito que esta forma de enxergar estes temas está bastante equivocada. Primeiro, porque num olhar histórico, o que de fato observamos é que o Cade têm tido uma evolução crescente e consistente na análise de condutas e de estruturas. Isto só aumentará no futuro, seja pela tendência concentracionista, seja porque os agentes econômicos, com base na sofisticada tecnologia de que dispõem, têm aumentado sensivelmente seu poder de influência e mesmo de controle sobre a atuação de outros agentes econômicos no mercado, o que constitui campo fértil para a prática de novas e criativas condutas anticompetitivas, ofensivas aos valores insculpidos na Constituição Econômica e na Lei nº 8.884/94. Lembro aqui a mera exemplificatividade das condutas descritas no artigo 21. Bem sabemos que o modo econômico de se comportar jamais ficaria confinado e cristalizado em fórmulas jurídicas legalizadas do tipo conduta proibida-sanção.

Sobre o comportamento do Poder Judiciário nos temas próprios do sistema, cito dois exemplos paradigmáticos. O primeiro, a notícia da primeira súmula sobre concorrência emanada pelo Supremo Tribunal Federal, cujo verbete tem a seguinte redação, verbis: “646 – Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.” Pense-se na boa nova trazida pela mais alta Corte judicial ao enfatizar o valor da concorrência. Por certo ela servirá de orientação e influência em um sem fim de lides, mesmo privadas, pela força jurígena que é ínsita a edição de uma súmula por tribunal superior.

O outro exemplo é a questão das cooperativas de médicos (cláusula de exclusividade) que, após decisões divergentes no âmbito do Superior Tribunal de justiça, teve, por fim, dias atrás, pacificada a questão. O Tribunal, pelo colegiado mais representativo daquela Corte, por fim, alinhou-se ao que o Cade tem defendido há muitos anos, ou seja, a ilegalidade de cláusula impeditiva de credenciados de prestarem serviços a outros planos de saúde. É importante referir que as decisões que não viam anticompetitividade em tais cláusulas sempre partiam de Turmas daquela E. Corte especializadas em direito privado, com pouca sensibilidade para a visão de direito público que está no bojo da análise antitruste, especialmente a repercussão sobre os consumidores. E as decisões que se alinhavam a ilegalidade daquelas cláusulas, provinham de Turmas de direito público. No final das contas prevaleceu, no âmbito do Poder Judiciário, a orientação que já vinha sendo feita na seara administrativa. Acho notável estes dois exemplos positivos. Registre-se que o Ministério Público Federal também obrou para que aquela decisão final fosse a, enfim, adotada.

Claro, apesar do que se possa falar, e das relações que existem no cotejo administrativo x judicial fica, evidentemente, preservada a independência de instâncias.


CI - Qual é a repercussão de eventuais decisões em ações civis públicas na esfera penal, em relação às pessoas físicas acusadas de crimes contra a ordem econômica?

Em preliminar, gostaria de dizer que não vingou na jurisprudência brasileira a tese segundo a qual a superveniência da Lei nº 8.884, que é de 1994, em relação à Lei nº 8.137, que é de 1990, lhe teria revogado os respectivos dispositivos penais. Portanto, o mesmo fato pode vir a caracterizar uma infração à ordem econômica e um delito econômico. Sobre a conveniência desta solução da legislação brasileira, estaríamos no campo da lege ferenda, e a entrevista não comportaria maiores digressões. Acredito, entretanto, que não se deva banalizar a diferenciação existente. Ou seja, que se deixe os delitos para as agressões máximas aos valores que o Cade tem a missão de defender, com as nuanças subjetivas que o tipo penal impõe para sua caracterização. A jurisprudência brasileira é escassa sobre o tema. Observo nisto um reflexo da tímida ação dos ministérios públicos, que têm o dever de levar estes delitos à apreciação judicial. O incremento desta atividade do parquet também beneficiaria o SBDC. Ou não haveria maiores chances de celebração de acordos de leniência, para citar um só aspecto, quando a probabilidade de denúncia criminal fosse maior?

CI - De que forma a instituição do Ministério Público Federal poderia colaborar com o SBDC na implementação da política da concorrência? E existem outros pontos de contato entre as duas instituições?

Aqui se coloca um campo extremamente promissor para o SBDC e para o Cade em particular. Hoje sabemos que quando o Cade profere decisão restritiva de uma ação concentracionista, vetando-a ou impondo a ela um compromisso de desempenho mais “duro”, quase que certamente, toda discussão se renovará no Poder Judiciário. Liminares, concedidas em breve espaço de tempo, anulam, ao menos provisoriamente, trabalho profícuo e de brilho laborado pelo Cade. Se somarmos este aspecto com a real sensibilidade que a Justiça brasileira dá ao chamado “fato consumado”, verificaremos um ponto grave de ineficiência do sistema. Portanto, o Ministério Público Federal deve, segundo meu modo de pensar, estar atento a este aspecto e, tanto quanto possível, intervir imediatamente em tais feitos, como custos legis, obrando para que as decisões do sistema prevaleçam. Isto não significa que, em algum caso específico, não possa o membro do ministério público discordar de eventual decisão administrativa. Mas a regra geral me parece clara. Um atuar neste sentido daria mais prestígio ainda ao Cade. Suas decisões haveriam de prevalecer desde logo, tudo favorecendo o trabalho da autarquia.

Outra tarefa que me parece clara é quando o Cade identifica conduta infrativa e não aplica penalidade, dando apenas ciência ao órgão público responsável, em atenção ao princípio federativo. Se, por hipótese, aquele não atende espontaneamente a orientação da autarquia, o ministério público poderia agir, em seu espaço de atribuições, para preservar a sadia competição, tida por violada na ação de organismos municipais e estaduais. Eu poderia enumerar outras hipóteses relevantes, mas fico por aqui.

As opiniões expressas aqui são de responsabilidade pessoal do entrevistado e não representam necessariamente a posição do Cade ou de seus conselheiros.

Notícias

Conselheiro Olavo Chinaglia participa de Conferência da ICN

A International Competition Network (ICN) realizará entre os dias 26 e 29 de abril a sua 9ª Conferência Anual em Istambul, na Turquia. O evento promoverá debates sobre controle de estruturas, cartéis, condutas unilaterais, a efetividade das agências e a advocacia da defesa da concorrência.

O Conselheiro Olavo Chinaglia representará o Cade na qualidade de coordenador do grupo de trabalho sobre efetividade das agências antitruste. Além de participar da sessão plenária do painel sobre efetividade no dia 27 de abril de 2010, o Conselheiro será moderador de uma sessão que discutirá os critérios de priorização utilizados pelas autoridades concorrenciais.

Participarão desta Conferência representantes de agências antitruste de diversos países e autoridades não-governamentais, como membros da comunidade acadêmica, advogados e economistas.

Corpo técnico do Cade tem palestras com consultor italiano

Conselheiros e membros técnicos do Cade receberam entre os dias 12 e 20 de Abril, a visita de Paolo Bucirossi, consultor em casos antitruste na União Europeia e editor do livroHandbook of Antitrust Economics.

Na oportunidade, Paolo apresentou conceitos e casos sobre abuso de posição dominante. Como já atuou por quatro anos na Agência Antitruste Italiana, o consultor também abordou os padrões da Comunidade Européia para identificar e julgar efeitos unilaterais, da análise concorrencial de descontos, venda casada, bundling e dominância unilateral.

A visita foi iniciativa do Departamento de Estudos Econômicos do Cade.

Modelo de combate a cartéis no Brasil é referência mundial

O modelo de combate a cartéis no Brasil, com a crescente cooperação entre as autoridades administrativas e criminais, foi tema da conferência telefônica da Rede Internacional da Concorrência.

Desde 2003, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça passou a considerar o combate aos cartéis prioridade absoluta, por ser a conduta anticompetitiva que mais danos diretos traz ao consumidor, tendo sido impostas multas recordes pelo Cade. Mais recentemente, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) passou a dar suporte para a repressão criminal a cartéis, por meio de acordos de cooperação e convênios com as autoridades criminais (Policia Federal, Ministério Público Federal e Estaduais, Secretarias de Segurança Pública). Atualmente, há quatro unidades criminais especializadas no país, nos seguintes órgãos: Departamento de Polícia Federal, Ministério Público da Paraíba, São Paulo e Rio de Janeiro. Em 2009, foi criada ainda a Estratégia Nacional de Combate a Cartéis. Em vista da crescente cooperação, hoje há mais de 100 executivos que enfrentam processos criminais por suposta prática de cartel. Ao todo, 34 executivos já foram condenados no Brasil por crime de cartel, sendo que em relação a 19 deles, a decisão já é final (não há recurso pendente). As penas de prisão aplicadas superaram 5 anos e meio, em vista de agravantes aplicadas pelo Poder Judiciário.

Os recentes avanços no sistema brasileiro foram apresentados pela Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Ana Paula Martinez. Estiveram participaram da conferência “Call Series on Criminalization: Interaction with Public Prosecutors” autoridades de defesa da concorrência dos Estados Unidos, Coréia, Austrália, Canadá, União Européia, Rússia, entre outros.

Saiba mais:
A Rede Internacional da Concorrência (International Competition Network – ICN) foi criada em 2001 por 14 autoridades de órgãos antitruste do mundo, com objetivo de promover a convergência global em matéria de concorrência e prover um fórum independente e especializado nesta matéria. A ICN iniciou suas atividades como uma rede virtual composta por autoridades de concorrência. Posteriormente teve sua estrutura institucionalizada e sendo instituídas suas áreas de atuação, critérios de admissão e as competências dos grupos de trabalho criados e do Steering Group. Formada por autoridades de concorrência nacionais ou multinacionais, organizações não-governamentais, organismos internacionais (como OCDE, OMC e UNCTAD), comunidades acadêmicas e setores privados relacionados à concorrência, é composta, atualmente, membros de 93 autoridades de 82 jurisdições diferentes.

Atualmente, a ICN conta com os seguintes grupos: Aplicação Antitruste em Setores Regulados (Antitrust Enforcement in Regulated Sectors - AERS), Implementação de Política de Concorrência (Competition Policy Implementation – CPI), Cartéis, Concentrações (Mergers), Financiamento, Associação e Operacional1. Cada um desses grupos é dirigido por um ou dois presidentes. O Brasil participa da ICN ativamente em dois grupos: o de cartéis, através do envolvimento da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), e do CPI, que, a partir do ano de 2005, passou a ser coordenado, juntamente com a Coréia, pelo Cade.

STJ julga ilícita a cláusula de exclusividade em cooperativas médicas

Em 04 de março de 2010, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial interposto pelo Cade contra o acórdão do TRF da 4ª Região que considerou válida a cláusula do estatuto social que impunha aos médicos cooperados à UNIMED, na região de Santa Maria – RS, a obrigação de não participar de outras entidades que realizassem atividade concorrente à cooperativa.

A UNIMED Santa Maria, cooperativa que congrega cerca de 70% dos médicos da região, havia sido condenada pelo Cade por impor aos seus cooperados cláusula de exclusividade. Entendeu o Cade na ocasião que tal exigência, aliada à grande penetração junto aos médicos da região, representava barreira à entrada de outros planos de saúde no mercado, infringindo, dessa forma, a lei da concorrência.

Inconformada com a decisão, a UNIMED recorreu ao Judiciário, ajuizando Ação Anulatória de Procedimento, que foi julgada improcedente em primeira instância. Dessa decisão, a cooperativa interpôs apelação ao TRF – 4ª região, que deu provimento ao recurso, sob a fundamentação de que seria lícita a cláusula de exclusividade estabelecida pela cooperativa, baseando-se em jurisprudência do STJ. O Cade, então, recorreu ao STJ, alegando violação dos art. 20 e 21 da Lei n. 8.884/94, do art. 18 da Lei n. 9.656/98 e do art. 535 do Código de Processo Civil.

Considerando que a Constituição Federal de 1988, ao tratar do regime diferenciado das cooperativas, não as excepcionou da observância do princípio da livre concorrência, entendeu o STJ que a cláusula de exclusividade em questão seria vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, além de violar as normas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, da Lei n. 8.884/94. Nesse sentido, decidiu o STJ pelo provimento do recurso, restabelecendo a sanção administrativa imposta pelo Cade à UNIMED Santa Maria.

Acesse aqui a íntegra do acórdão.

MJ regulamenta procedimentos da SDE

O Ministro da Justiça editou a Portaria do Ministério da Justiça n. 456, de 15 de março de 2010, que regulamenta as diversas espécies de processos administrativos previstos na Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, para apuração, prevenção e repressão de infrações contra a ordem econômica, no âmbito da Secretaria de Direito Econômico. A nova portaria, que substitui a antiga Portaria MJ nº 4, de 5 de janeiro de 2006, foi publicada hoje no Diário Oficial da União e entrará em vigor contados 30 dias de sua publicação.

A Portaria MJ n. 456/2010 é resultado das contribuições recebidas pela Secretaria de Direito Econômico por ocasião da Consulta Pública SDE n. 16/2009. Entre as contribuições, estão as apresentadas pela American Bar Association, Abranet, CESA, International Bar Association, Ibrac, Mundie Advogados e OAB-SP.

A nova portaria objetiva trazer mais transparência, previsibilidade e segurança jurídica para os administrados.

Para acessar o texto da nova portaria, clique aqui.


63ª Sessão Ordinária, realizada em 17 de março de 2010

Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11
O destaque da 463ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em dia 17 de março de 2010, foi a homologação de três Termos de Compromisso de Cessação – TCC apresentados por pessoas físicas que integravam o pólo passivo do Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11. O referido processo investiga a existência de cartel no mercado brasileiro de compressores herméticos, equipamentos concebidos para comprimir fluído refrigerante e que constituem componentes essenciais para o funcionamento de geladeiras,freezers, bebedouros, resfriadores de líquidos.

Todos compromissários haviam exercido cargos de gerência na Tecumseh, empresa acusada de participar no suposto cartel de compressores, à época da ocorrência dos fatos investigados.

Os Compromissários admitiram que mantiveram contatos com funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos e, dentre outras obrigações assumidas, comprometeram-se a recolher individualmente ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos valores entre onze mil e quinze mil reais.

Veja aqui a íntegra do voto do Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo.

464ª Sessão Ordinária, realizada em 07 de abril de 2010


Ato de Concentração nº 08012.000810/2009-85
Dentre e os 45 itens da pauta, mereceu destaque a aquisição de 49,99% do capital votante e 50% do capital social total do Banco Votorantim pelo Banco do Brasil. O AC de nº 08012.000810/2009-85 é mais um caso envolvendo instituições financeiras e que, como exposto pelo Conselheiro Chinaglia, tem a análise do Cade assegurada através de Acórdão publicado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Pelo o voto do Conselheiro Relator, conclui-se, dentre outras observações, que a incorporação do Banco Votorantim aumentou em menos de 5% a rede de agências do Banco Brasil, nos municípios diretamente afetados pela operação não havendo prejuízos para sua aprovação. A decisão foi acompanhada unanimemente pelo Plenário.