terça-feira, 22 de junho de 2010

CONJUR: "Nova regra da prescrição cria desproporcionalidade" (by PIERPAOLO CRUZ BOTTINI)

Fonte (CONJUR): http://www.conjur.com.br/2010-jun-22/fim-prescricao-entre-fato-denuncia-cria-desproporcionalidade

Nova regra da prescrição cria desproporcionalidade

http://s.conjur.com.br/img/a/arrow/smallDown.gifPOR PIERPAOLO CRUZ BOTTINI

A recentemente aprovada Lei 12.234/2010 traz novas regras sobre prescrição da pretensão punitiva. Com alterações no artigos 109 e 110 do Código Penal, o novo diploma legal põe limites à chamada prescrição retroativa, instituto que permitia reconhecer a prescrição entre a prática do fato e a denúncia, com base na pena aplicada pela decisão judicial condenatória posterior, após o trânsito em julgado da decisão para a acusação.

A redação anterior do Código estabelecia que a sentença com trânsito em julgado para a acusação fixava um novo patamar para o cálculo da prescrição, qual seja, a pena concretamente aplicada. Nesse caso, se entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, fosse constatado o decurso do prazo com base na pena concretamente aplicada, seria extinta a punibilidade do agente.

Com a nova lei, o cálculo da prescrição para o lapso entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia se fará sempre com base no máximo da pena privativa de liberdade estabelecido pelo tipo penal. Não será mais possível aplicar a prescrição retroativa nestes casos, pela qual o cálculo se realizava com base na pena em concreto, caso fosse ultrapassado o lapso prescricional nesta etapa.

A novidade impõe reflexões.

O instituto da prescrição — admitido desde o século VIII pelo direito romano (Lex Julia de adulteriis)[1] se presta a inúmeros objetivos, dentre os quais evitar a eternização da persecução penal, garantir a duração razoável do processo (CF XXX), a utilidade da pena[2], e evitar o perecimento da prova pelo decurso do tempo[3]. Mas, mais do que tudo, a prescrição é uma face importante do principio da personalidade da pena, pois a aplicação da sanção após um largo período de tempo encontraria o agente do delito modificado, distante — para melhor ou pior — do estado de espírito e de caráter daqueles que ostentava à época do crime[4]. Seria como aplicar a sanção penal a alguém pelo comportamento de outro, porque, como explica SCHULTZ, o fundamento da prescrição está em “não ser o homem que está diante do tribunal aquele que praticou o delito”[5] .

O cálculo da prescrição se faz com base na gravidade do delito. Quanto mais desvalorada a conduta e lesivo o resultado, mais tempo será exigido para a extinção da punibilidade, em natural busca de proporcionalidade. Antes da definição da pena concretamente cabível ao autor o legislador decidiu que a base para o cálculo da prescrição será o máximo de pena prevista nos tipos penais. Parece lógica tal construção, vez que não há outro parâmetro para aferir a gravidade do crime que sua gravidade em abstrato.

Por outro lado, após o trânsito em julgado para a acusação, o patamar máximo da pena é alterado. A partir deste momento, a extensão ou modalidade da sanção poderá ser diminuída ou abrandada, de acordo com o sucesso dos recursos impetrados pela defesa, mas jamais aumentada, em razão da vedação da reformatio in pejus. Assim, a pena máxima a ser aplicada — caso a defesa fracasse em todas as tentativas de diminuir sua extensão — será a pena concretamente aplicada pela decisão da qual a acusação não recorreu. O grau intransponível e máximo da pena será aquele fixado pela sentença ou acórdão que transitou em julgado para a acusação.

O fundamento desta nova medida de prescrição é compatibilizar o cálculo da extinção da punibilidade com o grau de culpabilidade do autor e de reprovabilidade do comportamento reconhecidos concretamente. Se o magistrado — ou o Tribunal — entendeu que o agente merece pena menor que o máximo previsto pelo tipo penal, e a acusação concordou, é evidente que o tempo de prescrição será menor, calculado pelo novo patamar máximo possível da pena[6].

Pois bem, com base nesta idéia de proporcionalidade, que o legislador de 1984 estabeleceu a chamada prescrição retroativa. Não se tratava de uma novidade. Já em 1923, o Decreto 4780 previa que a prescrição seria calculada pelo “máximo da pena abstractamente comminada na lei ou a que for pedida no libello, ou, finalmente, a que for imposta na sentença de que somente o réo houver recorrido” (artigo 35)[7]. Também o Supremo Tribunal Federal já havia assentado a prescrição retroativa desde 1961, diante de reflexões do ministro Nelson Hungria sobre a incoerência de calcular a prescrição pela pena in abstracto diante de uma pena concreta estabelecida em decisão transitada em julgado para a acusação (HC 38.186). Inicialmente, a posição do Supremo Tribunal Federal reconhecia a prescrição retroativa apenas para o período entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória, mas com o passar dos anos acabou por reconhecer a incoerência de negar a prescrição retroativa ao período entre o cometimento do fato e o recebimento de denúncia, em voto notável de VITOR NUNES LEAL, em 1963, no HC 40003: “Pergunto: o efeito retroativo da prescrição pela pena concreta alcança também o lapso de tempo decorrido entre o delito e o oferecimento da denúncia? Parece-me que sim, porque o recebimento da denúncia interrompe a prescrição, mas no pressuposto de que não se tenha consumado, tal como acontece com a sentença condenatória, para quem admito a prescrição pela pena concreta. Num e noutro caso, o que está em jogo é o efeito retroativo da prescrição, alcançando o período transcorrido anteriormente ao ato interruptivo. Se esse efeito retroativo se produz em relação à sentença condenatória, que interromperia a prescrição não consumada, o mesmo se deve dizer do recebimento da denúncia, que só interromperia a prescrição, quando ainda não verificada.” (STF, HC 40.003, Rel. Min. Vitor Nunes Leal, publ.18.09.1963)

O raciocínio é evidente: se há um novo patamar máximo de pena fixado pelo juiz, fundado na culpabilidade do agente e na reprovação do comportamento, constatados na instrução, é com base nele que serão estabelecidos os prazos de prescrição, que valem até mesmo para o período entre o cometimento de delito e o recebimento da denúncia — período para o qual valia a prescrição com base na pena máxima apenas diante da ausência de elementos para fixação da pena concreta.

É justamente esta prescrição retroativa válida para o espaço entre o fato e o recebimento da denúncia, consagrada no mesmo ano pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 146[8], e posteriormente pelo legislador de 1984, que fixou a regra da prescrição retroativa no parágrafo 2º do artigo 110 do Código Penal, que foi abolida pela lei em comento, ao mencionar expressamente que a prescrição não pode “em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

Indaga-se, em primeiro lugar, por que a pena concreta fixada pelo magistrado pode retroagir para o cálculo da prescrição entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, mas não entre a prática do fato e a denúncia? Qual o elemento distintivo que justifica a diferença de tratamento?

Por outro lado, negar efeito retroativo à pena concreta para o cálculo da prescrição parece ferir os princípios da culpabilidade, da isonomia e da proporcionalidade. Imaginemos que duas pessoas pratiquem o crime de furto, uma delas é primária, e agiu contra vítima adulta, em situação de normalidade institucional, tendo reparado o dano após o inicio do processo e confessado espontaneamente a prática do delito; outra é reincidente, agiu contra criança durante calamidade pública, não reparou o dano nem confessou a prática do delito.

É evidente aqui a diferença nos graus de culpabilidade e de reprovabilidade da conduta, embora ambos tenham incidido no mesmo tipo penal. A pena concreta será distinta, menor para o primeiro caso, maior para o segundo, nos termos do artigo 59 e seguintes do Código Penal. Da mesma forma, o período para prescrição será distinto após a condenação transitada em julgado para a acusação, pois distinto o desvalor dos comportamentos. Também será diferente o prazo prescricional aplicado entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória, porque esta prescrição retroativa está em vigor.

No entanto, o prazo para prescrição entre a prática do ato e o recebimento da denúncia será idêntico para os dois delitos, pautado pelo máximo da pena em abstrato. Mas não há razão plausível para que o tempo de prescrição contado após o recebimento da denúncia seja diferente daquele contado antes deste fato.

Não se questiona aqui, no entanto, a pertinência dos prazos prescricionais, a dificuldade de investigações, e sua eventual contribuição para a impunidade. O que se discute, em verdade, é a racionalidade de estabelecer prazos prescricionais distintos para situações factualmente idênticas – o mesmo crime antes e depois do recebimento da denúncia – e de estabelecer prazos idênticos para situações factualmente distintas – crimes diferentes, praticados por agentes distintos, com culpabilidade e reprovabilidade em graus diferenciados terão o mesmo prazo prescricional regulado pelo máximo da pena em abstrato. Aqui vale a lição de Alberto Silva Franco: “ocorre desrespeito ao principio da igualdade quando situações fáticas iguais são arbitrariamente cuidadas pelo legislador, como desiguais ou situações fáticas desiguais recebem, de modo arbitrário, tratamento igual”[9].

Há ainda uma questão em aberto, não enfrentada pelo texto legal, referente à hipótese de eventual desclassificação do delito pela decisão judicial. Imaginemos que alguém seja denunciado pela prática de lesões corporais graves — e a denúncia seja recebida — e, após a instrução, o magistrado entenda que se trata em verdade de lesões corporais leves. Caso tal decisão transite em julgado para a acusação, o lapso de prescrição aplicável para o período entre o recebimento da denúncia e a decisão será referente à pena de lesão corporal leve, e o prazo prescricional válido para o momento do ato até o recebimento da denúncia será o de lesões corporais graves — situação inconcebível no regime anterior, em que todos os prazos passavam a ser regulados pela pena em concreto do tipo penal da condenação.

Enfim, pode-se questionar a prescrição, os prazos, a morosidade judicial, e sua relação com a impunidade. O que não parece legítimo é criar distorções que comprometam o principio da proporcionalidade, fazendo incidir de forma idêntica a norma penal sobre comportamentos ontologicamente diferentes. A nova regra compromete a isonomia e o principio da culpabilidade (CF, artigo 5º, XLV), pois o tempo de prescrição deixa de ter relação com o contexto do crime concreto e passa a ser pautado apenas pela pena genérica, abstrata, mesmo após a instrução e a individualização do tamanho da resposta penal.

A política criminal não pode transigir com princípios tão elementares, sob pena da banalização do direito penal e da turbação da racionalidade de um sistema que, pela sua violência e agressividade, exige serenidade e cautela daqueles que operam seus instrumentos.

“Tudo passa um dia. Há de passar, também, e ser esquecida, a ameaça do Estado de apanhar o delinqüente. Nem o ódio dos homens costuma ser invariavelmente implacável e irredutível”

Basileu Garcia [10]


[1] LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemão. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Co, 1899, p.478

[2] WELZEL, Derecho penal alemán, 11ª ed., trad. Juan Bustos Ramirez, Santiago: Juridica del Chile, 1970, p.359

[3] Para uma visão abrangente sobre as teorias fundamentadoras da prescrição, vide MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição penal. Prescrição funcionalista. São Paulo: RT, 2000, p.88

[4] MAGALHÃES NORONHA, Direito penal, vol.1. São Paulo: Saraiva, 1981, p.413

[5] Citado em ZAFFARONI, Manual de direito penal brasileiro, Parte Geral, 3ª Ed.São Paulo: RT, 2001, p.753.

[6] BETANHO e ZILI in Código Penal e sua interpretação , São Paulo: RT, 2007, p.567

[7] SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro. Brasilia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, P.737

[8] A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PENAL REGULA-SE PELA PENA CONCRETIZADA NA

SENTENÇA, QUANDO NÃO HÁ RECURSO DA ACUSAÇÃO.

[9] In Crimes hediondos, 5ª Ed., São Paulo: RT, 2004, p.63

[10] Instituições de direito penal. Volume I, Tomo II, 7ª Ed., coord. Maira Rocha Machado., Denise Garcia. São Paulo: Saraiva, 2008, p.369

CONJUR: Retro "STJ aceita alegação prévia de prescrição de dívida fiscal" (by Lilian Matsuura)

Publicação Antiga e Inédita Neste Blog

Fonte (CONJUR): http://www.conjur.com.br/2007-jul-15/stj_aceita_alegacao_prescricao_defesa_previa

STJ aceita alegação prévia de prescrição de dívida fiscal

http://s.conjur.com.br/img/a/arrow/smallDown.gifPOR LILIAN MATSUURA

Até 2006, o Superior Tribunal de Justiça só aceitava exceção de pré-executividade contra execução da Fazenda Nacional quando o contribuinte alegava que o débito já tinha sido pago. Neste ano, a ministra Denise Arruda abriu precedente ao também aceitar o argumento de prescrição da dívida.

Ao analisar pedido da Mehta Comércio Exterior de exceção de pré-executividade à execução fiscal, que a rigor deve ser feito por meio de embargos, a ministra Denise Arruda extinguiu a execução apresentada pela Fazenda Nacional contra a empresa.

O advogado Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski, do Kozlowski Advogados Associados, diz que a exceção de pré-executividade é usada sempre que o devedor puder evidenciar, de plano, ser indevida uma execução que lhe está sendo direcionada. Segundo ele, esse procedimento não tem previsão legal, mas desde a década de 60 é aceito pelos tribunais.

Quando uma empresa contesta a execução de um débito por meio de embargos, ela deve apresentar um bem como garantia ou depositar o valor em juízo. A exceção de pré-executividade é apresentada quando há flagrante erro na cobrança e não pede garantias.

No caso em questão, já se passavam cinco anos quando a Fazenda Nacional resolveu entrar com a ação de execução. Esse é o prazo prescricional. Em primeira instância, a defesa prévia foi aceita, mas o Tribunal Regional Federal da 2ª Região reformou a sentença.

No recurso especial ao STJ, Kozlowski acredita ter demonstrado de modo adequado a ocorrência da prescrição do crédito tributário. Além disso, ressaltou que a jurisprudência da corte admite a argüição de prescrição por meio de incidente de exceção de pré-executividade.

Discutia ainda a decisão do TRF-2 na questão do prazo prescricional. Para a defesa, o marco inicial para a contagem do prazo prescricional é a partir da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). O tribunal decidiu de forma contrária.

Para a Fazenda Nacional, o termo inicial do prazo prescricional não é a data de entrega da declaração por parte do contribuinte, mas a data da homologação feita pelo fisco.

Em sua decisão, a ministra Denise Arruda disse que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como: condições da ação, pressupostos processuais, decadência, prescrição, entre outras.

“Assim, havendo a comprovação de plano da veracidade das alegações do excipiente, sem a necessidade de produção de novas provas, não há óbice à análise da matéria por meio do incidente em comento”, concluiu. E com isso julgou extinta a execução fiscal.

Notícia alterada às 11h53 desta terça-feira (17/7).

CONJUR: "UE estuda leis para facilitar mercado comum europeu" (by Aline Pinheiro)

Fonte (CONJUR): http://www.conjur.com.br/2010-jun-22/direito-europa-uniao-europeia-estuda-leis-facilitar-mercado-comum

UE estuda leis para facilitar mercado comum europeu

http://s.conjur.com.br/img/a/arrow/smallDown.gifPOR ALINE PINHEIRO


A União Europeia pode criar uma lei contratual comum para todos os países europeus. Uma comissão de especialistas em Direito contratual e do consumidor foi criada para solucionar problemas legais em contratos feito por partes de diferentes nacionalidades, sempre dentro do bloco econômico. Até maio do próximo ano, o grupo se reúne uma vez por mês para discutir as estratégias. Já no começo do próximo semestre será aberta uma consulta pública para que os europeus possam dar a sua opinião. Uma das propostas é dar às partes do contrato a possibilidade de escolher um conjunto de regras da UE, e não a legislação do país de uma delas, que pode ser uma incógnita para a outra. Isso valeria também para compras feitas por consumidores na internet.

Mercado comum 2

Assustada com a crise que assolou o continente e está resistindo a se afastar, a UE aprovou, na quinta-feira (17/6), a estratégia chamada de Europa 2020, um plano conjunto de metas para garantir o crescimento dos Estados europeus. Entre os planos, está o de melhorar a educação, reduzir os percentuais de pobreza e também cuidar melhor do meio ambiente.

Mercado comum 3

A multinacional Lafarge, fabricante de materiais para construção, vai ter de pagar quase 250 milhões de euros por práticas prejudiciais à concorrência no mercado europeu de gesso. Em 2002, a Comissão Europeia aplicou uma multa de 478 milhões de euros para a Lafarge, Gyproc, BPB e Knauf por, juntas, tentarem tirar vantagens do mercado de gesso na Alemanha, Reino Unido, França, Bélgica, Holanda e Luxemburgo. A Lafarge já tinha recorrido e perdido na General Courtda UE. Apelou para a Corte de Justiça da União Europeia e, na semana passada, viu seus argumentos mais uma vez serem rejeitados. Clique aqui para ler a decisão em inglês.

União de saúde

A Corte de Justiça da União Europeia resolveu um imbróglio jurídico/sanitário na semana passada. Um cidadão espanhol estava de passagem pela França quando teve problemas de saúde e teve de ser hospitalizado. Pela regra francesa, alguns gastos foram pagos pelo governo, mas outros tiveram de ser arcados pelo espanhol. De volta ao seu país, o cidadão pediu o reembolso do que gastou. A resposta da Espanha foi de que, pelas regras da UE, cabia a ela reembolsar os cofres franceses, mas não o bolso do cidadão. Comunicada, a Comissão Europeia não concordou com a legislação espanhola e foi reclamar para a Corte de Justiça. Perdeu. Para o tribunal europeu, cada país precisa reembolsar apenas os gastos que o outro país teve com a saúde de seu cidadão, e não os bolsos do próprio doente. Clique aqui para ler a decisão em inglês.

Filhos da beca

A Bar Nursery Association, um organização não-governamental britânica criada em 2007 para defender os direitos das advogadas mulheres, está com uma campanha: criar uma creche para os filhos dessas defensoras. A proposta da associação é usar um café do Middle Temple, uma espécie de OAB britânica, como espaço para crianças de zero a cinco anos.

Errar é humano

As autoridades italianas desistiram do pedido de extradição de um albanês que morava no Reino Unido quatro anos depois. Motivo: pegaram o homem errado. De acordo com notícia do jornal britânico The Guardian, a Itália admitiu que condenou a pessoa errada a 16 anos de prisão por assassinato. O inocente condenado, depois de quatro anos de sofrimento, afirmou: “Hoje à noite eu vou comemorar”.

Grampos em números

O primeiro-ministro italiano, Silvio Berlusconi, afirmou que há hoje na Itália 150 mil telefones alvos de escuta telefônica. O número foi usado em uma das inúmeras tentativas de Berlusconi para aprovar projeto de lei que dificulta as regras para o grampo no país. A informação, no entanto, foi recebida com incredulidade. A Associação Nacional dos Magistrados italiana rebateu com dados de 2009. Segundo a organização, foram pouco mais de 130 mil escutas no ano passado.

Um por um

Alexandra Prechal é a nova juíza da Corte de Justiça da União Europeia. Ela assume o lugar de Christiaan Timmermans e fica no tribunal até outubro de 2012. Alexandra nasceu em 1959, fez doutorado em Direito em Amsterdã e foi secretária da corte da UE de 1987 a 1991. A Corte de Justiça europeia é formada por 27 juízes, com mandatos de seis anos, que podem ser renovados.

Dois por dois

Mais um juiz da Corte Internacional de Justiça afirma que vai renunciar ao cargo. Depois de o chinês Shi Jiuyong deixar a corte, no final de maio, agora o norteamericano Thomas Buergenthal comunicou que só fica no tribunal até começo de setembro. O Conselho de Segurança da ONU já marcou eleições para escolher os substitutos. A primeira, para ocupar a vaga de Jiuyong, acontece na próxima terça-feira (29/6). Já o substituto de Buergenthal será escolhido no dia 9 de setembro. A Corte Internacional de Justiça fica em Haia, na Holanda, faz parte da ONU e é formada por 15 juízes eleitos para um mandato de nove anos, cada um de um país diferente.

CONJUR: "STJ vota tese não levantada em recurso repetitivo" (by ALESSANDRO CRISTO)

Fonte (CONJUR): http://www.conjur.com.br/2010-jun-22/julgar-recurso-repetitivo-stj-vota-tese-nao-mencionada-antes

STJ vota tese não levantada em recurso repetitivo

http://s.conjur.com.br/img/a/arrow/smallDown.gifPOR ALESSANDRO CRISTO

Uma "pensata" feita em voto de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça assustou a comunidade jurídica quanto à interrupção do prazo prescricional de tributos. Em caso levado para pacificar o início da contagem da prescrição, a 1ª Seção resolveu julgar também o fim. Os ministros foram unânimes em dizer que o prazo é interrompido não quando o juiz manda citar o devedor sobre a ação judicial, mas sim quando o fisco entra com a execução fiscal, contrariando as interpretações mais literais do Código Tributário Nacional.

Como tudo o que é julgado sob o rito dos recursos repetitivos não pode mais ser revisto pela corte, o alarme foi geral. A repercussão chamou a atenção do ministro Luiz Fux, autor do voto polêmico, que acalmou os tributaristas, pelo menos por enquanto. Segundo ele, a tese da interrupção foi apenas um aperitivo, e não fez parte do julgado sob o rito. O alívio pode ser apenas passageiro, já que o ministro levará em breve o tema à seção, para a pá de cal.

O acórdão foi publicado no dia 21 de maio. Sem a presença de qualquer escritório interessado no assunto — nem sequer do próprio advogado do caso —, a corte calcificou o que já era esperado. A entrega da declaração pelo contribuinte constitui o crédito tributário e dispensa o lançamento pelo fisco. Foi o que disse a ementa do julgado. As justificativas dadas no restante do acórdão, no entanto, causaram arrepios nos tributaristas, e euforia no fisco.

"O marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional", diz a decisão. Para tributaristas consultados pela ConJur, a mudança abrupta de entendimento foi exemplo prático do que o ministro Humberto Gomes de Barros chamou, em voto lendário, de manobras de um piloto de lancha, com a corte a derrubar os jurisdicionados no melhor estilo "banana boat".

Desde 2005, quando a Lei Complementar 118 alterou o CTN, o tribunal entendia que a contagem da prescrição só parava quando o juiz dava a ordem para que o devedor fosse citado. Duas semanas antes, o ministro Luiz Fux reafirmara a tese ao admitir a subida de um Recurso Especial. “A Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição”, disse em voto na 1ª Turma, publicado no dia 6 de maio.

Ampliando a posição que deu a entender dias antes, Fux aplicou em processo tributário um conceito do Código de Processo Civil — ao qual ele tem dedicado boa parte do tempo, por ter presidido a comissão de juristas encarregada de refazer a norma. De acordo com o parágrafo 1º do artigo 219 do CPC, é o ajuizamento da execução pelo devedor que interrompe a prescrição da cobrança. Por isso, no entender do ministro, a contagem deve parar quando a ação é protocolada na Justiça, e não quando o juiz decide avisar o devedor, como prevê a Lei de Execuções Fiscais — a Lei 6.830/1980 e o atual CTN, e muito menos quando o contribuinte é efetivamente citado, como previa a antiga redação do CTN antes de 2005.

Mesmo sendo a prescrição tributária regida pelo CTN — uma lei especial própria e que só pode ser alterada por lei complementar, como define o artigo 146 da Constituição —, nenhum dos ministros se opôs ao uso do CPC, uma lei ordinária. A votação na 1ª Seção foi unânime, o que assustou o advogado Eduardo Kiralyhegy, do escritório carioca Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados. "Até muito pouco tempo atrás, o entendimento era pacífico. O CPC tem aplicação subsidiária, e não se pode admitir que trate de prescrição tributária, que deve ser regulada apenas por lei complementar", afirma. "Isso sequer foi debatido pelos ministros."

Como o entendimento foi manifestado justamente em um julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, os advogados esperaram pelo pior. Segundo Kiralyhegy, centenas de casos em que atua versam sobre a matéria e podem ser afetados com a decisão.

O temor não é exagerado. Se os ministros realmente resolvessem fixar a tese debaixo do rito, possíveis recursos só poderiam ser aceitos no Supremo Tribunal Federal, já que a decisão da corte refletiria nas instâncias inferiores, e o STJ não admite novos processos, salvo em raras exceções.

Embora garanta que não foi essa a intenção, o ministro Luiz Fux afirma que a dúvida pode ser esclarecida pela 1ª Seção. "Posso levar como questão de ordem em julgamento de Embargos", diz. A empresa Usitécno Indústria e Comércio, autora do recurso julgado, já entrou com dois Embargos de Declaração. Mas isso não quer dizer que o ministro voltará atrás em sua posição. "Há acórdãos nesse sentido também."

A advogada Daniella Zagari, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que também admitiu surpresa com a decisão, suspeitou da mudança repentina. "Os ministros podem rever o posicionamento, já que acompanharam o voto do relator sem qualquer debate. Não sei se a intenção foi mudar toda a jurisprudência", diz. Daniella afirma ter mais de 50 casos tratando de prescrição, que podem sofrer efeitos da decisão. "O acórdão gerou uma tremenda insegurança jurídica."

Tese na mira
Se o entendimento persistir, a briga deve chegar ao STF. Nesse caso, os argumentos já estão engatilhados. Além do uso de lei ordinária para o julgamento de tema que demanda lei complementar, a decisão do STJ também desconsiderou a temporalidade das normas, como anota o advogado
Alexandre Nishioka, sócio do Wald e Associados Advogados. "A Lei Complementar 118 é posterior ao CPC", afirma.

A Lei Complementar 118, que alterou o CTN em 2005, foi expressa ao determinar quando a contagem para. "A prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal", diz o Código em seu artigo 174, parágrafo único, inciso I.

Antes da LC, a redação do CTN admitia a interrupção quando o devedor efetivamente recebia a notificação. Já a Lei de Execução Fiscal dava o poder de suspensão à simples ordem de citação. "O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição", diz a LEF em seu artigo 8º, inciso IV, parágrafo 2º.

A diferença nas redações sempre causou embates entre fisco e contribuintes, estimulados ainda pela Súmula 106 do STJ. "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência", diz o enunciado. Embora, na opinião dos advogados, a súmula se referisse exclusivamente a cobranças cíveis, servia de argumento às fazendas federal, estaduais e municipais.

Na prática, o que o STJ fez agora foi dizer a mesma coisa em relação às execuções fiscais, na opinião do advogado Rodrigo Marinho, do Porto Advogados. "A corte afirmou que é temerário esperar o Judiciário para dar termo final à prescrição", traduz.

"O entendimento do STJ vai contra a segurança jurídica e postulados constitucionais", avisa Marcelo Annunziata, do Demarest & Almeida Advogados. Para o tributarista, o caso se assemelha à questão do prazo para cobrar repetição de indébito tributário, que espera solução no STF. A corte ainda analisa se o direito do contribuinte de cobrar de volta o que pagou a mais decai em cinco ou em dez anos, dependendo da interpretação quanto à homologação de declarações entregues ao fisco. A discórdia também envolve a Lei Complementar 118.

A reserva do CTN para tratar de prescrição está no próprio código, segundoRafael Fuso, do Salusse Marangoni Advogados. "A decisão deixou de observar a regra do artigo 111 do CTN, na medida em que se socorreu às regras suplementares do CPC para tratar de matéria que estava devidamente consolidada em norma geral própria", diz. A regra prevê que a legislação tributária — e não a geral — deve ter interpretação literal nos casos de "suspensão ou exclusão do crédito tributário", entre os quais se encaixa a prescrição, segundo o tributarista.

Disputa por jardas
Devido à rapidez com que o Judiciário hoje manda citar o devedor, a mudança pode não causar tanto estrago, como explica Marcelo Annunziata. "A diferença é de poucos dias. Na maior parte dos nossos casos, a prescrição aconteceu antes do ajuizamento", diz.

Para Juliana Melo, do Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, a dinâmica de recebimento dos processos pelo Judiciário mudou. "Os juízes têm estatísticas internas de gabinete e não mantêm processos protocolados sem andamento", diz. Ela conta ter apenas um processo em que o juiz levou três meses para citar o devedor, em 1996.

Se a briga não vale a pena para alguns escritórios, para outros pode definir causas importantes. Coordenador da área tributária do Queiroz e Lautenschläger Advogados, Marcelo Pupo tem cerca de 40 casos sobre prescrição. Um deles, uma execução de R$ 180 mil da Previdência, envolve um delay de dois anos entre o ajuizamento da ação e o despacho de citação feito pelo juiz.

A dívida, de 1993, foi executada em 1997, mas o "cite-se" só foi ordenado em 1999, conta Pupo. Com decisão favorável de primeiro grau, o tributarista corre o risco de perder a ação no recurso da Fazenda ao Tribunal Regional Federal. "A decisão do STJ afeta esses processos antigos", avalia. Para ele, a saída será direcionar esses processos desde o início ao STF. "Contribuintes vão ter que orientar suas peças com argumentos constitucionais."

Pesadelo real
Partes envolvidas, tributaristas de plantão e até o autor da tese usada pelo STJ (leia mais abaixo) tiveram a mesma reação: surpresa. Ninguém sabia que a questão estaria em julgamento, o que trouxe à pauta advertências feitas há tempos em relação aos recentes controles de entrada nos tribunais superiores, como a repercussão geral e a Lei de Recursos Repetitivos. O temor dos advogados sempre foi o de que, se o STJ ou o STF julgassem como carro-chefe um recurso sem argumentação suficiente, outros pontos de vista jamais poderiam chegar às cortes novamente.

Foi o que quase aconteceu com a tese da aplicação do CPC à prescrição tributária. Ao eleger o processo como recurso repetitivo, o ministro Luiz Fux explicou, em despacho, que o caso tratava de "termo inicial do prazo prescricional para o exercício da pretensão de cobrança judicial dos créditos tributários declarados pelo contribuinte (mediante DCTF ou GIA, entre outros), mas não pagos". A comunicação foi enviada aos ministros e presidentes dos cinco TRFs para que todos os recursos parecidos fossem suspensos.

Ao julgar o processo, no entanto, a 1ª Seção não se limitou a decidir sobre o "termo inicial do prazo prescricional" dos tributos, mas avançou também sobre o fim dele, ou seja, sua interrupção quando a cobrança vira execução fiscal. "Por ser um recurso repetitivo que afeta toda a coletividade, a comunicação não está correta", critica Juliana Melo. "Não nos preparamos porque achamos que o julgamento iria ser sobre matéria já 'batida' no STJ", disse ela, ainda sem saber, como iria comunicar o ministro depois, que o trecho referente à interrupção do prazo não estava sob o rito. "Nem tudo o que é levado como recurso repetitivo é julgado como repetitivo", esclareceu Fux.

Eduardo Kiralyhegy afirma só ter tomado conhecimento do julgado em uma busca de rotina na jurisprudência da corte. "O aviso aos tribunais só se referiu ao termo inicial da prescrição, que a corte vem decidindo ser a data do envio das declarações ao fisco. Mas o que foi julgado foi a retroação da interrupção à data do ajuizamento", explica.

Segundo Marcelo Annunziata, a corte teria errado se não mencionasse, no aviso de inclusão em pauta, os dispositivos legais envolvidos, o que daria a dica de que o tema seria a interrupção da contagem. "O sistema é usado para ratificar decisão já pacífica", lembra Daniella Zagari. "A primeira parte da decisão, que trata do início da prescrição, é assunto pacificado. Mas, no fim do acórdão, os ministros mudaram todo o entendimento da corte."

Para mostrar como foi só no STJ que a tese da interrupção foi levantada, Kiralyhegy destaca que o acórdão recorrido do TRF da 3ª Região apenas tratou do início da prescrição. "Não há uma palavra sequer sobre a Lei Complementar 118", afirma. O relator do caso, juiz convocado Silva Neto, reconheceu a extinção do crédito cobrado pela Fazenda Nacional pela prescrição, no que foi seguido por unanimidade pela 3ª Turma em 2006.

Roleta russa
O recurso pinçado como o mais importante sobre a matéria, e que conduziria todas as ações a respeito no país, não tinha sequer defensor na corte no dia do julgamento. O advogado Fábio Santos Silva, que aparece no andamento processual do STJ como responsável, já havia substabelecido o caso há mais de um ano, por inadimplência nos honorários advocatícios. A empresa Usitécno Indústria e Comércio, autora do recurso, era representada por outro advogado, do qual Fábio Silva disse sequer lembrar o nome.

No entanto, diante da repercussão causada pela decisão e de um possível julgamento, agora sim como recurso repetitivo, o advogado pondera assumir novamente o caso, e tentar, de graça, reverter a posição da corte. No fim de maio, a empresa ajuizou Embargos de Declaração. Em 1º de junho, entrou com um novo pedido. Nenhum dos dois foi analisado ainda.

Embalagem legal
"Nem eu lembrava que tinha escrito isso." A frase é do autor da tese usada pelo STJ, Eurico Marcos Diniz de Santi. O professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas fez coro com os advogados que se surpreenderam com a decisão. "Foi uma argumentação lateral da minha tese de doutorado", conta.

O conceito foi publicado pelo professor no livro Decadência e Prescrição no Direito Tributário, em 2001. A ideia central é que, se o credor não é culpado pelo atraso, ele não pode sofrer as consequências da demora do Judiciário em citar o devedor. "A prescrição do direito do fisco pressupõe a inércia do titular do direito de ação. A prescrição não corre contra ato do juiz. Não é o juiz quem perde o direito", explica Santi, idealizador do Núcleo de Estudos Fiscais daDireitoGV.

Como há previsão expressa no CTN sobre o despacho de citação do devedor, a saída encontrada pelo professor foi uma interpretação conjugada. "O despacho da citação interrompe o prazo, mas com efeitos declaratórios à data da propositura da ação", diz. "Se a prescrição corre contra o fisco, não pode depender de ato do juiz."

O efeito retroativo do fim da prescrição para o dia em que a ação foi ajuizada é aceito com folga em cobranças cíveis, mas gera controvérsias em casos tributários justamente pelo fato de a redação do CTN ser expressa. O código, que é lei complementar, dá o despacho do juiz como termo final. A retroação, por sua vez, está prevista no CPC, que além de ser uma lei ordinária, é anterior à Lei Complementar 118, que alterou o CTN.

A mera formalidade, no entanto, não pode tirar do fisco o mesmo direito que têm os contribuintes, por exemplo. "Para pedir repetição de indébito tributário, basta o contribuinte propor a ação dentro do prazo prescricional. Se dependesse do despacho do juiz, seria o contribuinte quem teria o direito frustrado", resume Santi.

No entanto, não é o juiz quem deve ser responsabilizado pela ocorrência da prescrição, segundo a advogada Alessandra Fon Sttret, do Bornholdt Advogados. "A Fazenda, por quase cinco anos, permaneceu inerte quanto ao recebimento de seus créditos, pelo que a prescrição não se deu pela morosidade do Poder Judiciário, mas sim pela demora injustificada da Fazenda em promover a execução de seus créditos", diz ela em relação ao caso concreto julgado pelo STJ. "Se a Fazenda Nacional não pode ser punida pela demora na implementação da citação, o mesmo direito possui a recorrente em não ter contra si uma execução de valores prescritos."

Quem comemorou foi a procuradora que defendeu o fisco no STJ, Alexandra Carneiro. "O novo entendimento é uma interpretação conjunta que permite aplicar, em execução fiscal, de forma complementar, dispositivos do Código de Processo Civil quando houver lacunas na legislação tributária", explica a coordenadora da Atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na corte. "A Fazenda Pública ganha bastante com o precedente, pois não mais dependerá da agilidade do Judiciário para ver seu direito de cobrança resguardado."

Quanto à surpresa no julgamento do tema, no entanto, Alexandra concorda com os advogados. "De fato, o julgado terminou por abordar outro ponto. O objeto do recurso repetitivo era definir o termo inicial do prazo prescricional, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação", diz. "Nesse aspecto, a decisão apenas confirmou a jurisprudência que já estava consolidada." No acórdão, o STJ definiu que, quando a declaração é enviada ao fisco depois do vencimento do tributo, a prescrição começa a ser contada a partir do envio. Na situação inversa, é a data de vencimento o marco inicial da contagem.

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RE 1.120.295