quarta-feira, 7 de julho de 2010

Jus Navigandi: " Inexigibilidade de concurso público para contratação de empregados por conselhos profissionais." (by Jorge C. Boucinhas Filho)

Inexigibilidade de concurso público para contratação de empregados por conselhos profissionais

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10155


Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
Advogado e Professor de direito do trabalho e processo do trabalho em cursos de graduação e pós-graduação. Mestre em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade de São Paulo - USP.


1 – INTRODUÇÃO

O artigo 37, I e II, da Constituição de 1988 estabelece que os cargos, funções e empregos públicos, salvo aqueles considerados de confiança, são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e que forem aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo este o procedimento posto à disposição da Administração Pública direta, autárquica e fundacional de qualquer nível de governo que visa a selecionar entre os candidatos os que demonstrarem maior aptidão para a execução de serviços sob sua responsabilidade.

Não se trata de procedimento de simples habilitação, como ocorre, por exemplo, com a concessão da Carteira Nacional de Habilitação, mas de processo competitivo, marcado pela efetiva disputa entre os interessados na vaga. A sua exigência prestigia, direta ou indiretamente, todos os princípios da Administração Pública referidos no caput do artigo 37 da Constituição. O princípio da moralidade é homenageado na medida em que, por meio da exigência de prévia aprovação em concurso público, se coíbem práticas condenáveis, tais quais nepotismo e troca de favores entre administradores, ou entre estes e particulares. Visto sob a ótica do não favorecimento a nenhum administrado em detrimento de outro, o princípio da impessoalidade também é valorizado, na medida em que o concurso assegura a participação de todos, independentemente de origem, credo, raça, cor etc., o que, aliás, prestigia até o postulado maior da igualdade. O princípio da publicidade também é acolhido, na medida em que todas as etapas do certame, bem como seus critérios de avaliação, têm de ser levados com a devida antecedência ao conhecimento de todos. O postulado da eficiência tem a sua valorização por permitir busca e a seleção daqueles funcionários que se acredita estarem mais aptos para o exercício das atividades requeridas. Por fim, o princípio da legalidade tem a sua identificação na medida em que o concurso encontra-se disciplinado por um edital, de observância obrigatória, cujo fito se assemelha e muito ao da legislação, qual seja, tutelar os concorrentes contra a própria Administração, coibindo arbitrariedades, assegurando a ordem do procedimento e evitando balbúrdias e desorganização. A este respeito, bastante conhecido é o jargão segundo o qual "o edital é a lei do concurso". Estas constatações não passaram despercebidas a Helly Lopes Meirelles, segundo quem:

O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza do e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos [01].

Não obstante o teor do artigo 37, II, da Constituição, o administrativista retromencionado defende a realização de certames mais simples em determinadas situações peculiares. Assim, assevera que, quando se tratar de pessoa jurídica de Direito Privado, integrante da Administração indireta, admite-se que o certame seja feito sem maior complexidade, desde que assegurado o atendimento ao princípio da isonomia, possibilitando a todos os interessados efetiva participação[02]. Celso Antônio Bandeira de Mello vai ainda mais além. Afirma haver determinadas situações em que tais entes poderiam inclusive contratar sem a realização de concurso público. É o que se subsume do trecho a seguir:

(...) as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas hipóteses em que (a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor.

Tal intelecção resulta de um contemperamento dos preceptivos citados com o disposto no art 173, § 1º, II, da Constituição. De acordo com ele, as entidades estatais exploradoras de atividade econômica "sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários". Trata-se, in casu, de compatibilizar a exigência de concurso público com o espírito deste preceptivo, para que os dois possam conviver sem elisão de nenhum deles, apenas com a restrição indispensável à positividade de ambos, de maneira a preservar, no limite do possível, o sentido animador de cada qual [03].

Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas, órgãos caracterizados por apresentar autonomia administrativa e financeira, possuem por função institucional zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais regulamentadas. Desta feita, não obstante não explorem diretamente atividade econômica, os conselhos em questão fiscalizam, disciplinam e coordenam a exploração de determinadas atividades econômicas, razão pela qual a regra acima enunciada se lhes é aplicável com perfeição.

O presente texto tem por escopo demonstrar que não é exigível dos Conselhos Profissionais prévia aprovação em concurso público para ingresso em seus quadros e que os procedimentos seletivos simplificados, que vêm ordinariamente sendo realizados por muitos deles, mostram-se mais do que suficientes para a preservação de seus fins institucionais, além de estarem em consonância com a legislação em vigor. Serão destacados, a seguir, os vários fundamentos que dão suporte a esta tese.


2 – INEXISTÊNCIA DE LEI CRIANDO CARGOS OU EMPREGOS NO ÂMBITO DOS CONSELHOS DE CLASSE.

Logo de saída, cumpre destacar que a própria redação do texto constitucional conduz à conclusão de que não se pode exigir dos Conselhos Profissionais rigor na contratação de seus empregados. O artigo 37, II, da Constituição estatui que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração". Tal norma deve ser interpretada sistematicamente com o artigo 48, inciso X, da Carta Magna, o qual determina caber ao Congresso Nacional, com sanção do Presidente, dispor sobre: "criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas.". Ambos devem ser analisados também em cotejo com artigo 61, § 1º, inciso II, "a", da Constituição, que estatui serem "de iniciativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica...". Conjugando-os e interpretando-os de acordo com as melhores lições de exegese, a única conclusão possível é a de que compete exclusivamente ao Congresso Nacional, por meio de lei de iniciativa do Presidente da República, criar cargos e empregos públicos e regulamentar como se dará o seu preenchimento, somente ele podendo determinar quais as situações para as quais será exigida prévia aprovação em concurso público.

Consoante esclarece Odete Medauar, "cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos" [04]. A partir destes ensinamentos, resta evidente que os trabalhadores que compõem os quadros dos Conselhos Profissionais não ocupam cargos públicos. Afinal, não há lei tratando de suas responsabilidades, estipulando o número de trabalhadores de cada um destes órgãos ou fixando suas remunerações.

Emprego público, por sua vez, é o posto de trabalho de quem é contratado pela CLT, regime de todos os que trabalham nas empresas públicas e sociedades de economia mista, por determinação do artigo 173, §1º, II, da CF. Nos Estados e Municípios que não adotaram regime único estatutário, há servidores contratados pela CLT na Administração direta, nas autarquias e fundações públicas. No âmbito federal, não mais vigorando o regime jurídico único, abolido pela EC 19/98, há a possibilidade contratação pelo regime do emprego público, nos termos da Lei 9.962, de 22.02.2000.

Esta lei, contudo, não cria empregos púbicos nos Conselhos Profissionais. Aliás, não cria nenhum emprego público. Muito pelo contrário, em seu § 1º, estabelece que "leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos". E, por mais que se procure, não se encontrará no ordenamento jurídico brasileiro uma lei que crie empregos públicos para os Conselhos Profissionais. Logo, os trabalhadores dos Conselhos Profissionais também não podem ser considerados empregados públicos.

Estas assertivas restam ainda mais salientes quando se percebe que os Conselhos Profissionais têm a natureza de autarquia "sui generis", o que se evidenciou ainda mais após o julgamento da ADI n. 1.717, em que se considerou inconstitucional o artigo 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei Federal n. 9.649 e novamente submeteu ditos entes ao disposto no Decreto-Lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, que, em seu artigo 1º, estabelece o seguinte:

Artigo 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais.

Ora, como não há legislação específica criando cargos ou empregos públicos no âmbito dos conselhos profissionais, e a estes não se aplicam as normas de caráter-geral relativas à administração interna das autarquias federais, não há como se lhes exigir concurso público.


3 – INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA NATUREZA AUTÁRQUICA DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS .

Os defensores da tese de que os Conselhos Regionais devem realizar concurso público, para o preenchimento de seu quadro de pessoal, baseiam-se, sobretudo, na ementa da decisão proferida no MS nº 21.797-9 pelo Supremo Tribunal Federal. O próprio Ministério Público do Trabalho, através de sua Coordenadoria de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública, concluiu, em sua segunda reunião, que a referida decisão teria posto fim à controvérsia. A partir de então, passou a adotar medidas no sentido de cobrar dos conselhos profissionais a realização de concurso público para o preenchimento de suas vagas. Assim dispõe a ementa do julgado em questão:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II.

II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.

V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II).

VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida.

Contudo, analisando a íntegra dos votos e das atas da sessão, é possível perceber que a ementa não reflete o verdadeiro teor do julgado, resultando em uma contradição entre seus itens "II" e "III", e entre estes e o acórdão. Melhor explicando, o item II deixa claro que, por maioria de votos, o mandado de segurança não foi conhecido no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencidos neste ponto o relator, Min. Carlos Velloso, e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Neste ponto, há consonância entre a ementa, os votos e o acórdão, que assim dispõe:

Vistos relatados e discutidos estas autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, não conhecer do mandado de segurança relativamente à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (Lei n. 8.112/90), vencidos nessa parte, os Senhores Ministros Relator, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Prosseguindo no julgamento, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, indeferir a segurança na parte conhecida, vale dizer, no que concerne às férias diárias. Não votou o Senhor Ministro Nelson Jobim, por ser sucessor do Senhor Minstro Francisco Rezek, já que já proferirá seu voto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa.

O acórdão deixa claro só ter havido conhecimento da impetração no que concerne às diárias. Logo, não houve análise de mérito no que se refere à aplicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. E nem poderia, pois esta questão é inerente à apreciação da recomendação do Tribunal de Contas da União, questão que, como visto, não foi conhecida.

A contradição, que acarretou a conclusão equivocada dos participantes da Segunda Reunião da Coordenadoria de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública, do Ministério Público do Trabalho, surge da inclusão, na ementa do acórdão, do item III. Afinal, a questão concernente à submissão dos servidores do Conselho Federal de Odontologia aos ditames da Lei 8.112 restou prejudicada pelo não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do TCU, razão pela qual, ainda que tivesse havido a deliberação citada, teria restado inócua.

E deliberação acerca da submissão dos servidores do Conselho Federal de Odontologia aos ditames da Lei 8.112 não houve. O Min. Ilmar Galvão, que abriu a divergência quanto ao não conhecimento da questão (fls. 746/747 dos autos originais e docs. XX ora juntados), em nenhum momento assevera que os trabalhadores daquele específico Conselho Profissional devem se sujeitar às regras da lei citada. Simplesmente vota pelo não conhecimento da questão e passa diretamente à análise da questão seguinte. O mesmo pode ser dito do voto do Min. Marco Aurélio de Melo, que acompanhou o Min. Ilmar Galvão, não se manifestando acerca da questão concernente à aplicação da Lei n. 8.112, de 1990, aos trabalhadores do conselho, e retificando seu voto apenas quanto a outro ponto. O Min. Sepúlveda Pertence também se limitou a não conhecer da impetração quanto a esta questão, analisando apenas o tema seguinte. O mesmo pode ser afirmado dos votos dos Ministros Octávio Gallotti, Sidney Sanches, Nery da Silveira e Moreira Alves. Nenhum deles analisou o writ quanto à recomendação do TCU para que os trabalhadores do conselho se submetessem às regras da Lei 8.112.

Em suma, somente se pronunciaram acerca do mérito da questão, relativa à recomendação do TCU para que o Conselho Federal de Odontologia regrasse as normas de seus trabalhadores pelas regras da Lei 8.112, os Ministros Carlos Velloso, Francisco Rezek e Maurício Corrêa, quórum insuficiente para justificar a votação por maioria, constante na ementa, sobretudo por não ter havido uniformidade nos três únicos votos proferidos sobre a questão.

Em outras palavras, não é que os Ministros Francisco Rezek, Maurício Corrêa e Carlos Veloso tenham sido vencidos no tópico atinente a submissão dos trabalhadores do Conselho Federal de Odontologia ao RJU. Eles simplesmente foram os únicos a se pronunciar quanto ao mérito da questão, como diz o item III da ementa. Todos os demais dela não conheceram.

Ao final, o extrato da decisão demonstra de forma inequívoca que em nenhum momento o STF, nos autos do MS 21.797-9, decidiu no sentido de pôr fim à controvérsia acerca da necessidade de concurso público para admissão dos empregados dos conselhos, in verbis:

Decisão: O Tribunal, por maioria, não conheceu do mandado de segurança relativamente à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (Lei. 8.112/90), vencidos, nessa parte, os Senhores Ministros Relator, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, indeferiu a segurança na parte concedida, vale dizer, no que concerne às diárias. Não votou o Senhor Ministro Nelson Jobim, por ser sucessor do Senhor Ministro Francisco Rezek, que já proferira voto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 09.3.2000.

Desta feita, resta evidenciada a existência de contradição entre a ementa e o acórdão do STF. E como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Entre a substância do decidido no acórdão e a ementa equivocada, à evidência que deve prevalecer aquela, até porque as ementas não integram as decisões colegiadas (STJ-4ª Turma, Ag 16.329-0-CE-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 29.4.92, negaram provimento, v. u., DJU 1.6.92, p. 8.052) [05].

Logo, a assertiva de que o Supremo Tribunal Federal teria sedimentado o entendimento segundo o qual os conselhos profissionais seriam entidades autárquicas não é correta. Na verdade, a questão continua em aberto no próprio Supremo Tribunal Federal.

No julgamento da ADI n. 1.717, já referido, adotou-se a tese de que os Conselhos seriam autarquias sui generis. Em decisão monocrática, proferida nos autos do mandado de segurança nº 26150 (DJ nº 188 de 29/09/2006), o Min. Eros Roberto Grau concedeu liminarmente a segurança pretendida, para suspender os efeitos dos Acórdãos TCU n. 1.212/2004 e n. 8415/2006, por concluir que os conselhos de fiscalização de profissão regulamentada não constituem autarquias. Para chegar a esta conclusão, partiu da premissa de que os conselhos sustentam-se por meio de contribuições cobradas de seus filiados, inclusive no que se refere ao pagamento de trabalhadores, não recebendo quaisquer repasses do Poder Público.

A decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança (MS) 26.149, embora posterior, não deve ser interpretada como mudança de posicionamento, nem tampouco como a exteriorização de entendimento sedimentado em sentido contrário. Nela, a Ministra Ellen Gracie indeferiu a tutela de urgência, em razão de defeito de formação do pedido, aduzindo que o impetrante "sequer juntou aos autos cópia da mencionada sentença" e sob o argumento de que o STF já reconhecera a natureza autárquica dos Conselhos de Odontologia, razão pela qual os servidores do CFO "deverão se submeter ao regime da Lei 8112/1990". Ao citar que o Tribunal em questão teria reconhecido natureza autárquica dos Conselhos de Odontologia, ao que tudo indica, foi induzida a erro pelo equívoco na redação da ementa do MS 21.797-9.

Como se vê, a questão acerca da natureza jurídica dos Conselhos Profissionais encontra-se longe de estar pacificada no STF. Uma vez esclarecido o mal entendido descrito, espera-se que prevaleça o bom senso e que o Supremo Tribunal reconheça a inexigibilidade de concurso público para ingresso nos referidos órgãos.


3 - OS CONSELHOS PROFISSIONAIS NÃO INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Não fossem suficientes os argumentos acima expostos, há que se destacar, ainda, que os conselhos profissionais não integram a estrutura da Administração Púbica. A regulamentação e fiscalização das atividades profissionais, no Brasil, vêm sendo desenvolvidas por entidades de caráter corporativo, com personalidade de direito público, que não fazem parte, de maneira direta, da estrutura burocrática estatal. E a justificativa para esse direcionamento consiste justamente na opção pela não submissão da disciplina das diversas profissões regulamentadas à interferência da Administração Pública, como forma de assegurar a liberdade de exercício profissional. Para as atividades profissionais de maior interesse social, a lei cria sistema de regulamentação do exercício da atividade, mas preserva a autonomia da classe, transferindo a aplicação dos ditames legais à própria categoria e não ao Estado.

Vários são os motivos que conduzem à conclusão de que essas entidades corporativas não integram a estrutura estatal. O primeiro deles é o próprio sistema de escolha dos dirigentes, haja vista o Estado não participar na definição dos membros que irão compor a direção desses organismos de fiscalização profissional. A escolha é, por definição legal, atribuída à própria categoria a ser regulada e deve recair, necessariamente, sobre seus membros. Ao contrário do que ocorre na Administração, o Estado (seja o Executivo, seja o Legislativo) não interfere na indicação dos dirigentes. Não existe, tampouco, mecanismo que permita à Administração centralizada destituí-los, o que demonstra a completa independência funcional em relação à Administração Pública.

Outro ponto que denota a exclusão dos órgãos de fiscalização profissional da Administração Pública diz respeito às receitas por eles auferidas. Os entes que compõem a Administração Pública podem contar com receitas autônomas que lhes sejam atribuídas especificamente pela lei de criação e, ainda, com destinação de recursos provindos das diversas fontes arrecadadoras do Estado, inclusive derivadas de impostos, exigindo-se, para tanto, apenas a existência de previsão na lei orçamentária. Para as entidades corporativas de fiscalização profissional, por outro lado, não há destinação de recursos de origem estatal. Essas entidades não dependem do orçamento público e suas receitas e despesas não são inseridas na lei orçamentária anual.

O terceiro ponto de grande relevo, já abordado neste escrito, diz respeito à necessidade de lei para a criação de postos de trabalho. Afinal, a Constituição impõe a necessidade de lei de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo para viabilizar a criação de cargos e empregos (art. 61, § 1.º, II, "a"), exigência em nenhum momento estendida às entidades de fiscalização profissional. Aliás, não seria razoável imaginar o Chefe do Executivo e o Legislativo deliberando sobre o número de postos de trabalho e a remuneração dos trabalhadores dessas corporações.

Todas estas assertivas demonstram que as entidades de fiscalização profissional não integram a Administração Pública. E, tendo como postulados que o Capítulo VII da Constituição Federal, em que se encontra inserida a exigência de Concurso Público para o ingresso nos cargos ou empregos públicos, trata especificamente desta, a única conclusão razoável é a de que o referido capítulo, em especial o inciso que trata da forma de ingresso ou investidura nos quadros de pessoal, não se aplica aos conselhos profissionais.

Ainda que, pela relevância das funções que desempenham, se identifiquem os conselhos de classe profissional como entidades de Direito Público, o art. 37 se destina especificamente à "administração pública direta ou indireta". Para a aplicação do referido dispositivo não importa saber se a entidade é de direito público ou de direito privado e sim ela é integrante da Administração Pública ou não. Em outras palavras, entidades com personalidade jurídica de direito público, desde que não sejam integrantes da Administração, não são obrigadas a realizar concurso público para a contratação de seu pessoal.

Esta conclusão, como já exaustivamente demonstrado no item anterior, não está adstrita aos trabalhos doutrinários. Muito pelo contrário, o entendimento antes indicado é acolhido também nos tribunais, e não é de hoje. Atentas a estas questões, as Varas [06] e Tribunais, tanto os Regionais do Trabalho [07] quanto os Regionais Federais [08], há muito vêm negando a alegada natureza pública dos Conselhos Profissionais, seja para não lhes reconhecer a prerrogativa da remessa necessária, seja para aplicar aos seus empregados as normas inerentes aos empregados comuns, inclusive no tocante a ausência de estabilidade.

Em 08 de junho de 2006, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026/DF, o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, decidiu pela não aplicação à Ordem dos Advogados do Brasil – OAB do dever de realizar concurso público (Informativo STF nº 430). O acórdão em questão teve a sua ementa publicada em 29 de setembro de 2006 e se acha assim redigido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, §1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidade corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido.

De tal precedente, extrai-se, mais uma vez, a conclusão de que não é possível exigir-se concurso público para contratação de empregados por toda e qualquer das entidades de fiscalização profissional. Observe-se que a decisão referida declara a Ordem dos Advogados uma categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Afinal, se à OAB, que o legislador fez questão de, expressamente, excluir da Lei 9.649/98, ressaltando sua natureza autárquica, não se impõe a realização de concurso público, com muito mais razão não deve ser a providência exigida dos demais conselhos profissionais, os quais o legislador infraconstitucional tentou, sem sucesso é verdade, incluir no rol das pessoas jurídicas de direito privado. Ademais, como salienta Alcio Antônio Vieira:

Se for verdade que a Ordem dos Advogados do Brasil é categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, por conta de ter, também, uma função institucional, qual seja, defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas, não é menos verdade que possui, tal e qual os demais
Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas, a função de regulação de categoria profissional [09].

Ora, se a própria OAB, que se destaca dos demais Conselhos de Classe – insista-se –, por nela se identificar uma maior presença de munus público, sendo o único, por exemplo, legitimado para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (STF, Pleno, ADIn 2025-DF, rel. Min. Octávio Gallotti, j. 12.8.1999, informativo STF 157, 9 a 13.8.1999), não está obrigada a realizar concurso público para contratação de empregados, com muito mais razão não deve a providência ser exigida dos demais conselhos.

Em acréscimo ao exposto, cumpre destacar que os motivos justificadores da exigência de concurso público, para o ingresso nos cargos e empregos de provimento efeito da Administração Pública, não se encontram presentes nos Conselhos Profissionais. Isto fica evidenciado a partir de simples análise das distinções entre os Conselhos Profissionais e os entes da Administração Direita. Enquanto na Administração Pública percebe-se estrutura complexa e hierarquizada, com dotação orçamentária compatível com a projeção das despesas que serão necessárias para o seu custeio, os conselhos profissionais funcionam com estrutura mínima, com reduzido número de empregados, ocupando funções de apoio e secretariado.

A realização de concurso público pelos entes da Administração Pública, outrossim, mostra-se viável economicamente. Ainda que não se consigam custear, com os valores cobrados durante o certame, todas as despesas geradas pela sua realização, a Administração possui outros meios para obter o s necessários recursos. O mesmo não ocorre, porém, com os Conselhos, que não são subsidiados pelo Estado, mas tão somente pelos profissionais a eles vinculados. Assim, na eventualidade de se realizar concurso sem um número de inscritos suficiente para custear todas as despesas, o órgão teria de as quitar com o dinheiro das anuidades que recebe, ocasionando-lhe inevitável prejuízo. E este prejuízo inquestionavelmente repercutiria no desempenho de suas atribuições institucionais, tão relevantes para a coletividade.

Por outro lado, não há como comparar a relação existente entre a Administração Pública e seus servidores com a relação dos Conselhos profissionais e seus empregados. As deliberações referentes à regulação do exercício profissional ficam a cargo das diretorias dos conselhos, que são integralmente compostos por membros da categoria ou de comissões específicas, os quais nem sequer percebem remuneração.


4 – A PLENA VALIDADE DOS PROCEDIMENTOS SIMPLIFICADOS DE SELEÇÃO PARA OS CONSELHOS QUE VOLUNTARIAMENTE OPTAREM POR REALIZÁ-LOS.

Ainda que, como visto, não exista obrigação legal, alguns Conselhos de classe, buscando voluntariamente democratizar as suas contratações e torná-las mais eficientes, vêm realizando processos seletivos abertos, que contemplam as regras constitucionais dirigidas à administração pública, razão pela qual poderiam perfeitamente ser considerados verdadeiros concursos públicos. Afinal, a forma empregada tradicionalmente pela Administração não é a única maneira de realizar os concursos públicos [10].

Estes procedimentos simplificados de seleção, que apresentam características variadas, costumam envolver, entre os providências, divulgação da existência de vaga em jornais de grande circulação e em empresas e "sites" de recolocação de pessoal e consistem em análise de currículo com o escopo de avaliar a experiência profissional e cursos realizados pelos candidatos; prova escrita com os candidatos selecionados, na forma de redação sobre tema previamente estabelecido ou de múltipla escolha; dinâmica de grupo, para avaliação do perfil dos candidatos; solicitação de referências do último empregador dos candidatos selecionados, para averiguar a sua idoneidade e, finalmente, entrevista pessoal com os candidatos melhor avaliados no processo seletivo.

A melhor demonstração de que tais medidas atendem aos requisitos da moralidade, legalidade, impessoalidade e publicidade é o fato de estarem em absoluta conformidade com o que determina o Decreto nº 4.748, de 16 de junho de 2003, que regulamenta o processo seletivo simplificado a que se refere o § 3º do art. 3º da Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993. Afinal, estatuindo o referido preceito forma de seleção pública respaldada no artigo 37, IX da Constituição, a sua utilidade como paradigma para a instituição de outros procedimentos de seleção pública resta inquestionável. Observem-se, para fins de comparação, os seguintes dispositivos do Decreto em comento:

Art. 4º A contratação de pessoal de que trata este Decreto dar-se-á mediante processo seletivo simplificado, compreendendo, obrigatoriamente, prova escrita e, facultativamente, análise de curriculum vitæ, sem prejuízo de outras modalidades que, a critério do órgão ou entidade contratante, venham a ser exigidas.

(...)

Art. 5º A divulgação relativa ao processo seletivo simplificado de que trata este Decreto dar-se-á mediante:

I - publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União; e

II - disponibilização do inteiro teor do edital em sítio oficial do órgão ou entidade contratante na Internet e no portal de serviços e informações do Governo Federal (www.brasil.gov.br).

O processo de seleção instituído pela norma em comento guarda estreita semelhança com aquele praticado por vários conselhos profissionais. Em ambos, há previsão de prova escrita obrigatória. E mais, a análise curricular, que é facultativa no processo previsto no Decreto, tem sido utilizada por vários conselhos, em cujos procedimentos, aliás, há ainda outra etapa, à qual a lei nem sequer se refere, como dinâmica de grupo. Bem se vê que o procedimento de seleção já aplicados em alguns conselhos mostra-se até mais abrangente do que o paradigma mínimo imposto para a Administração Pública.

No tocante à divulgação do processo seletivo, resta inquestionável que a feita por alguns conselhos mostra-se significativamente mais útil do que a prevista no Decreto antes referido. Muito mais eficiente do que publicar mero extrato da seleção no Diário Oficial, disponibilizando-o na íntegra em site da internet, é divulgar a existência de vaga em jornais de grande circulação e em empresas e "sites" de recolocação de pessoas.

Outro indício da adequação do procedimento seletivo atualmente utilizado por alguns Conselhos Profissionais está na aprovação sistemática das suas contas pelo Tribunal de Contas da União. Houvesse irregularidade, tal aprovação não se justificaria. Como salienta Odete Medauar, as funções dos Tribunais de Contas são as seguintes:

a) dar parecer prévio sobre as contras prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo; b) exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial sobre os entes controlados; c) apreciar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos; d) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadoria, reformas e pensões; e) apreciar a legalidade das licitações e contratos; f) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais; g) tomar providências ante a verificação de ilegalidades [11].

Ora, se compete ao Tribunal de Contas da União apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, e este tem aprovado as contas, por exemplo, de Conselhos Profissionais que adotam procedimentos como o descrito acima para a contratação de empregados, reforça-se a conclusão em torno da regularidade da prática em curso.


5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Muito embora seja inquestionável a importância e relevância dos concursos públicos como instrumento de moralização da administração, a sua exigibilidade deve estar sempre restrita àquelas situações em que a sua realização seja indispensável e se justifique em uma relação de custo benefício. Os concursos públicos devem ser meios de se melhorar o corpo de servidores da administração publica, garantindo, assim, a melhoria dos serviços por ela ofertados, e não um fardo econômico e burocrático a ser carregado.

Atenta a este fato, a melhor doutrina do direito administrativo brasileiro há muito vem defendendo a possibilidade de, em determinados casos, sobretudo relacionados às empresas públicas, porquanto submetida a tratamento igualitário com as empresas da iniciativa privada, ser o concurso público inexigível ou substituído por um procedimento simplificado.

A mesma regra de exclusão da exigência de concurso público deve ser aplicada aos Conselhos Profissionais. A um, porque não há lei criando os seus postos de trabalho, razão pela qual não podem ser eles considerados cargos ou empregos públicos. A dois, porque a exigência de realização de concurso público poderia causar-lhe sérios prejuízos econômicos em caso de surgimento de poucos interessados, na medida em que são órgãos não subsidiados financeiramente pelo Poder Público possuindo como única fonte de renda as contribuições dos integrantes da categoria. A três, porque embora exerçam um munus publico, responsáveis que são pela fiscalização das atividades profissionais liberais, não integram a Administração Pública.

Ademais, a idéia de que seria obrigatória a realização de concurso público para o preenchimento do quadro de pessoal dos Conselhos Profissionais teve, como ponto de partida, a equivocada conclusão de que o Supremo Tribunal Federal teria resolvido, ao decidir o Mandado de Segurança 21.797-9, a questão, afirmando a submissão dos referidos entes às diretrizes da Lei 8.112/91. Trata-se, todavia, de equívoco, provado pela ementa do referido julgado, elaborada em desconformidade com o teor acórdão e com os votos prolatados. Se ainda não há posicionamento pacífico do Supremo Tribunal Federal acerca da natureza autárquica ou não dos Conselhos Profissionais, a tendência parece ser no sentido de negar-se tal natureza autárquica.

Ainda assim, de forma merecedora de aplausos, alguns conselhos de classe vêm realizando procedimentos seletivos prévios, que asseguram aos candidatos às vagas igualdade de concorrência, imparcialidade no julgamento, prestigiando os postulados da moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, procedimentos que, quando adotados, asseguram aos interessados ampla acessibilidade e aos concorrentes paridade de oportunidades; coíbem apadrinhamentos e resultam na escolha de empregados mais aptos para o exercício dos cargos públicos, constituindo-se quiçá em mecanismos de escolha ainda melhores do que as tradicionais provas de múltipla escolha adotadas pela Administração Pública na maioria dos concursos. Como se vê, razões não faltam para que as contratações feitas após aprovação neles sejam reputadas válidas.


Notas

01 MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 387.

02 Ibid. p. 388.

03 MELLO, op cit. P. 243.

04 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 8ª edição. São Paulo: RT, 2004, p. 314.

05 In: NEGRÃO, Theotonio et ali. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 763

06 Interessante a este respeito é a seguinte decisão: "(...)se verifica que a aparente zona gris das autarquias profissionais não resiste ao detido exame das suas características, sendo de fácil constatação as suas peculiaridades, que seguramente as distinguem das autarquias propriamente ditas. Portanto, entendo que os conselhos profissionais, mesmo após a nova ordem jurídica constitucional em 1988, e apesar de gozarem de certas prerrogativas estatais, continuam a ser regidos pelo Decreto-Lei 968 de 1969 (fenômeno da recepção), de forma que ‘...não se lhes aplicam as normas legais sobre PESSOAL e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais...’ (artigo 1º), pois são autarquias sui generis, como vem sendo sistematicamente sustentado pela jurisprudência, dentre as quais se destaca a diretriz conferida pelo Supremo Tribunal Federal, citada na peça de defesa.Além das ponderações acima feitas, revela-se oportuno destacar que a análise do artigo 61, § 1º, inciso II, da CRFB/88 vem a reforçar o descabimento do certame público como forma de admissão aos quadros da entidade corporativa acionada, isto porque referido dispositivo constitucional dispõe que todo e qualquer emprego público deve ser criado por lei específica, o que não ocorre com os conselhos profissionais, como é o caso da demandada. Outro aspecto bem salientado na defesa foi o tratamento diferenciado conferido pelo legislador aos órgãos de fiscalização profissional no que concerne ao recolhimento de custas, não lhes garantindo a isenção alguma (art. 790-A, parágrafo único, da CLT), daí se colhendo exemplo claro de que suas prerrogativas são circunscritas à atuação corporativa, pois desempenha inegável serviço de interesse público, sem, contudo, abarcar outras áreas, mormente ao do regime laboral de seus funcionários, que não se sujeitam aos preceitos do artigo 37 da CRFB/88. Em suma, a demandada é uma autarquia especial denominada pela doutrina de ‘corporativa ou profissional’, com características próprias, possuindo regulamentação especial quanto ao regime de pessoal, previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 968/69, o qual foi recepcionado pela Constituição de 1988, não lhe alcançando a regra do concurso público no artigo 37, inciso II, da Constituição." (62ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Ação Civil Pública nº 00394-2005-062-01-00-0, julgado em 11 de janeiro de 2006).

07 Os seguintes acórdãos demonstram como vem decidindo os órgãos de segunda instância da Justiça do Trabalho: "De início, registra-se que o reclamado (Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 3ª Região/RS – CRECI) é uma entidade autárquica federal; entretanto, não se enquadra integralmente nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal, exatamente em virtude de ser ente autárquico sui generis. Isto em razão do disposto no Decreto-Lei nº 968, de 13 de outubro de 1969, que em seu artigo 1º estabelece o seguinte: Artigo 1º - As entidades criadas por lei com atribuições de fiscalização do exercício de profissões liberais que sejam mantidas com recursos próprios e não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento da União, regular-se-ão pela respectiva legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter-geral, relativas à administração interna das autarquias federais. Deste modo, excepciona-se a exigência de concurso público nos moldes do artigo 37 da Constituição Federal para as entidades com atribuições de fiscalização de profissionais liberais, tal como é o caso do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – 3ª Região/RS-CRECI, ora reclamado. (Proc. nº 00329-2004-029-04-00-2(RO)- 20/10/2005 – Doc.20 TRT/RS)"; "Conheço do recurso, por bem formalizado.

O Art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concede estabilidade apenas para funcionários e servidores públicos e não aos empregados contratados pelo regime da Consolidação das Lei do Trabalho, cujo contrato tem normas próprias.A recorrente estava regida pelas normas da CLT desde sua contratação, com opção pelo regime do FGTS, cujo pagamento pretende, conforme atesta da prefacial, Fundo esse vedado ao servidor público ‘strictu sensu’. Quanto a recorrida, a douta Procuradoria definiu posição com acerto: Cabe acrescentar que esses órgãos de fiscalização bem como a mais próxima da Justiça, que é a OAB, constituem-se em autarquias mas no sentido ‘stricto sensu’, ou melhor dizendo autarquia ‘sui generis’. Esses não estão sujeitos e nunca ficaram presos às regras do regime público, hoje condensados no art. 37 da C.F. Pelo atual texto constitucional não há mais a tutela do Estado em relação a entidades privadas, que são os sindicatos ou até por uma interpretação mais do que analógica prover interferência do Poder Público nestes Conselhos bem como até na OAB. Não é o Poder Público quem define os meios e os modos de atuação destes Conselhos, bem como não determina a taxa de contribuição a ser cobrada de cada associação. Portanto a posição da reclamante em face do Conselho reclamado, não poderia ser nunca de funcionária pública ‘latu sensu’, portanto agiu bem a r. sentença atacada. Pelo exposto, e o mais que dos autos consta, nego provimento ao recurso ordinário". (TRT/SP – 3ª T., Presidente Regimental e Relator Geraldo Passini, Acórdão 23257/93 – Processo 02910.28910.3, Recorrido: Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo, v.u.).

08 A título ilustrativo cumpre transcrever a seguinte decisão: "Administrativo e Processual Civil. Despedida de empregado de Conselho de Fiscalização de Exercício Profissional. Competência da Justiça Federal. Inexistência de Direito a Estabilidade. Autarquia ‘sui generis’.Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de reitengração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado antes da instituição do Regime Jurídico Único(STJ- Súmula 173)-Os Conselhos Profissionais continuam regidos, mesmo após o advento da Constituição Federal, pelo Decreto-lei nº 968/69, o qual excepciona do regime jurídico único os empregados de ‘autarquias sui generis’. Regidos pela CLT e optantes do FGTS, não gozam de estabilidade, quer definitiva, quer provisória. Portanto, o ato de dispensa imotivada, com pagamento de todas as verbas previstas na legislação trabalhista, é absolutamente legal. - Não se aplicam aos empregados dos conselhos de fiscalização do exercício profissional as normas da lei nº 8.112/90. Não podem eles ter reconhecida a qualidade de funcionários públicos, nem estão as entidades obrigadas a proceder a concursos públicos para provimento de seus postos(TRF -2ª Região)"; "A contratação dos empregados das denominadas ‘autarquias corporativas’ não se submete ao regime de pessoal reservado aos servidores e empregados da Administração Pública stricto sensu, em especial não se exigindo, para a investidura no referido emprego, o atendimento ao comando constitucional indisponível de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art.37, II da Constituição Federal.)" ( TRF- 2ª Região – Proc. nº 2000.51.01.029371-0).

"Administrativo – Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional – Contratação de funcionários por concurso público – Desnecessidade – Inaplicabilidade do disposto nos arts. 30 da CF e 243 da Lei 8.112/90. 1. Segundo a melhor doutrina, os Conselhos de Fiscalização de exercício Profissional não são subsumíveis aos conceitos jurídicos de autarquia ou de autarquia especial.2. Nos termos do Decreto-Lei 968 de 13/10/69, ainda em plena vigência, as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, mantidas com recursos próprios, regulam-se pela legislação específica, não se lhes aplicando as normas legais sobre pessoal e demais disposições de caráter geral relativas à administração interna das autarquias federais. 3. Não se aplicam pois aos empregados dos Conselhos de Fiscalização do exercício Profissional as normas da Lei 8.112/90, não podendo terem reconhecida sua qualidade de funcionários públicos, nem estando as entidades obrigada a proceder a concursos públicos para provimento de seus postos. (TRF-3ª Região- Proc.94.03.061119-7)"; "Administrativo. Despedida de empregado do CREA. Inexistência de Direito a Estabilidade. Entidade não sujeita a legislação de pessoal da União. 1. Os conselhos de fiscalização do exercício profissional não são autarquias federais típicas. Incluem-se nas "chamadas corporativas", com características próprias, não integrando a administração pública direta, indireta ou fundacional, possuindo regulamentação especial quanto ao regime de pessoal, previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 968/69, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e se harmoniza com o disposto no artigo 1º da Lei nº 8.112/90. 2. Apesar na natureza autárquica, o CREA é considerado ente"sui generis", razão pela qual seus empregados não se submetem ao Regime Jurídico Único aplicado aos servidores públicos, mas são regidos pela CLT, conforme dispõe o artigo 1º do Decreto Lei nº 968/69. Ressalta-se que a contratação dos referidos empregados não decorre de concurso público e que seus salários são custeados exclusivamente pelas verbas havidas das contribuições profissionais pagas diretamente pelos membros do respectivo conselho (o CREA não recebe verbas públicas). Acrescente-se, ainda, que seus empregados não estão vinculados a sistema de previdência mantido pela União para os servidores públicos em geral. (TRF. 4ª Região – Proc. 97.04.44450-8.)".

09 VIEIRA, Alcio Antonio. Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas: termos de ajustamento de condutas firmados com o Ministério Público do Trabalho, as decisões do Supremo Tribunal Federal e a Súmula n. 363 do TST. Jus Navidandi, Teresina, ano 11, n. 1274, 27 dez. 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9330. Acesso em 19 de jan 2007.

10 Lembre-se, com Helly Lopes Meirelles (op cit., p. 388), que "os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição".

11 curso de direito administrativo. 8ª edição. São Paulo: RT, 2004


Sobre o autor
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº1473 (14.7.2007)
Elaborado em 04.2007.

Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Inexigibilidade de concurso público para contratação de empregados por conselhos profissionais . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1473, 14 jul. 2007. Disponível em: . Acesso em: 07 jul. 2010.

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional & Receita Federal do Brasil: "Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 12, de 30 de junho de 2010"

Fonte (PGFN/RFB):

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Portarias/2010/PortariaConjunta/portconjuntaPGFNRFB012.htm

Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 12, de 30 de junho de 2010

DOU de 1º.7.2010

Dispõe sobre a utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL na liquidação das prestações do parcelamento previsto no art. 3º daMedida Provisória nº 470, de 13 de outubro de 2009.

A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL e o SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhes conferem o art. 72 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pela Portaria MF nº 257, de 23 de junho de 2009, e o inciso III do art. 261 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, respectivamente, e tendo em vista o disposto no art. 81 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, resolvem:

Art. 1º As pessoas jurídicas que optaram, no prazo e na forma estabelecidos na Portaria Conjunta nº 9, de 30 de outubro de 2009, pelo parcelamento dos débitos decorrentes do aproveitamento indevido do incentivo fiscal setorial instituído pelo art. 1o do Decreto-Lei no 491, de 5 de março de 1969, e dos oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota zero ou como não tributados (NT), poderão liquidar as prestações do parcelamento com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) relativos aos períodos de apuração encerrados até 31 de dezembro de 2009, desde que sejam próprios, passíveis de compensação e declarados, no tempo e na forma determinados na legislação, à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).

§ 1º O valor do crédito a ser utilizado será determinado mediante a aplicação das alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e de 9% (nove por cento), respectivamente, sobre o montante do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL.

§ 2º Para os fins de utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL nos termos do caput deste artigo, não se aplica o limite de 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado, previsto no art. 42 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e no art. 15 da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995.

§ 3º A pessoa jurídica deverá informar, por meio de solicitação expressa e irretratável, os montantes de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL a serem utilizados na amortização das prestações, devendo indicar, para cada órgão, o respectivo crédito a ser utilizado, na forma do Anexo Único.

§ 4º A solicitação de que trata o § 3º deverá ser protocolizada na unidade da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou da RFB do domicílio tributário da pessoa jurídica, conforme o órgão que administra o parcelamento, até 30 de julho de 2010.

§ 5º Os valores informados para liquidação das prestações somente serão confirmados, para fins de amortização do parcelamento, após a aferição da existência de montantes acumulados de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL suficientes para atender à totalidade da solicitação efetuada, desde que esses montantes não tenham sido utilizados:

I - na compensação com a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) ou da CSLL; ou

II - na forma do art. 11 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 30 de outubro de 2009.

§ 6º Os montantes de que trata o § 3º não poderão ser utilizados, sob qualquer forma ou a qualquer tempo, na compensação com a base de cálculo do IRPJ ou da CSLL, ou com outras modalidades de parcelamento previstas na Lei nº 11.941, 27 de maio de 2009, e deverão ser baixados na escrituração fiscal.

§ 7º As pessoas jurídicas que tenham incidido na hipótese de rescisão do parcelamento prevista no art. 10 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 2009, não poderão liquidar as prestações devedoras na forma desta Portaria.

§ 8º Na hipótese de constatação de irregularidade quanto aos montantes declarados de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da CSLL que implique redução, total ou parcial, dos valores utilizados, será observado o seguinte:

I - as prestações anteriormente liquidadas pelos valores declarados serão restabelecidas em cobrança; e

II - se for o caso, o parcelamento será rescindido, observados os requisitos previstos no art. 10 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 2009.

Art. 2º Os valores dos créditos decorrentes de prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa da CSLL somente poderão ser utilizados para liquidação de prestações do parcelamento de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 9, de 2009, observando-se a ordem decrescente de seu vencimento.

Parágrafo único. As prestações serão amortizadas considerando os valores devidos em 30 de junho de 2010.

Art. 3º A utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL nos termos desta Portaria não implicará devolução de valores pagos anteriormente.

Art. 4º A pessoa jurídica que utilizar o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL nos termos desta Portaria deverá manter os livros fiscais e os demonstrativos do cálculo dos créditos de que trata o art. 1º, bem como cópia da documentação dos processos judiciais ou administrativos.

Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO
Procuradora-Geral da Fazenda Nacional

OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
Secretário da Receita Federal do Brasil

Anexo Único

http://www.receita.fazenda.gov.br/images/bullet13.jpg

Anexo Único - Pedido de utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da CSLL

Receita Federal do Brasil: Instrução Normativa RFB nº 1.049, de 30 de junho de 2010

Fonte (Receita Federal do Brasil - RFB): http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2010/in10492010.htm

Instrução Normativa RFB nº 1.049, de 30 de junho de 2010

DOU de 1º.7.2010

Dispõe sobre os débitos a serem incluídos nos parcelamentos especiais de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, e dá outras providências.

O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 261 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 4 de março de 2009, e tendo em vista o disposto no § 7º do art. 33 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, nos arts. 1º a 13 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no art. 5º da Portaria MPS nº 133, de 2 de maio de 2006, naPortaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, e no inciso II do art. 460 e no art. 464 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009,

RESOLVE:

Art. 1º Poderão ser incluídos nos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, os débitos ainda não declarados, vencidos até 30 de novembro de 2008, em relação aos quais o sujeito passivo esteja obrigado à apresentação de declaração à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e se encontra omisso, desde que seja apresentada a respectiva declaração até 30 de julho de 2010, ressalvado o disposto no art. 4º desta Instrução Normativa.

§ 1º O disposto no caput aplica-se às seguintes declarações:

I - Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais (DCTF);

II - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP);

III - Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ), relativa ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996;

IV - Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF); e

V - Declaração do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (DITR).

§ 2º Na hipótese de débito declarado a menor do que o devido, a inclusão do valor complementar far-se-á mediante entrega de declaração retificadora, no prazo fixado no caput.

§ 3º O disposto neste artigo não implica prorrogação do prazo para apresentação de declaração fixado em legislação específica, nem exonera o sujeito passivo da exigência de multa de ofício isolada decorrente de falta ou atraso na entrega de declaração.

Art. 2º Ressalvado o disposto no art. 3º desta Instrução Normativa, o devedor desobrigado da entrega das declarações a que se refere o § 1º do art. 1º poderá incluir, nos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, os débitos ainda não constituídos, total ou parcialmente, vencidos até 30 de novembro de 2008, desde que sejam confessados de forma irretratável e irrevogável, da seguinte forma:

I - no caso de débitos oriundos de obras de construção civil de pessoa física decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, mediante formalização, até 30 de julho de 2010, na unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo, de processo administrativo instruído com:

a) o formulário Discriminação dos Débitos a Parcelar (Dipar), aprovado pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15, de 15 de dezembro de 2009, devidamente preenchido e assinado pelo sujeito passivo ou pelo mandatário, com poderes especiais;

b) cópia do documento de identificação do sujeito passivo e, se for o caso, do mandatário;

c) na hipótese de a confissão ocorrer por intermédio de mandatário, procuração com fins específicos, conferida por instrumento público ou particular com firma reconhecida;

d) cópia da Declaração de Informação sobre Obra (Diso) e do Aviso para Regularização de Obra (ARO); e

e) o documento Lançamento de Débito Confessado (LDC), na forma do inciso II do art. 460 e do art. 464 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que será emitido quando o sujeito passivo comparecer na unidade da RFB de sua jurisdição para, espontaneamente, reconhecer contribuições devidas;

II - no caso de débitos decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 1991, devidos por contribuinte individual, segurado especial ou empregador doméstico, mediante formalização, até 30 de julho de 2010, na unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo, de processo administrativo instruído com:

a) o formulário Termo de Confissão de Dívida e Discriminação de Débitos, na forma do Anexo Único desta Instrução Normativa, devidamente preenchido e assinado pelo sujeito passivo ou pelo mandatário, com poderes especiais;

b) cópia do documento de identificação do sujeito passivo e, se for o caso, do mandatário;

c) na hipótese de a confissão ocorrer por intermédio de mandatário, procuração com fins específicos, conferida por instrumento público ou particular com firma reconhecida;

d) cópia da planilha Análise Contributiva fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), se o parcelamento se referir a período alcançado pela decadência; e

e) no caso de empregador doméstico, cópia do documento de identificação do empregado e do contrato de trabalho, extraídos da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS);

III - no caso dos demais débitos relativos a tributos administrados pela RFB, no momento da consolidação, mediante indicação dos débitos a serem parcelados, conforme o disposto no art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009.

§ 1º Na hipótese do inciso I do caput, somente poderão ser incluídos nos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, os débitos de obras de construção civil de pessoa física cuja Diso tenha sido apresentada até 30 de novembro de 2008.

§ 2º A assinatura do Termo de Confissão de Dívida e Discriminação de Débitos importa em confissão irretratável dos débitos nele relacionados e configura confissão extrajudicial, nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

§ 3º O Termo de Confissão de Dívida e Discriminação de Débitos servirá exclusivamente para a confissão da dívida pelo sujeito passivo, constituindo um processo administrativo fiscal distinto, e a sua assinatura não implicará a concessão dos benefícios ou o deferimento dos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009.

§ 4º Caso os débitos declarados no Termo de Confissão de Dívida e Discriminação de Débitos não sejam incluídos nos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, nem sejam pagos ou parcelados por outras modalidades, após o término do prazo fixado para que o sujeito passivo apresente as informações necessárias à consolidação de parcelamento de que trata o art. 15 daquela Portaria, o processo administrativo será encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União (DAU).

§ 5º O disposto no inciso II do caput aplica-se também ao exercente de mandato eletivo, no período de 1º de fevereiro de 1998 a 18 de setembro de 2004, que tenha optado pela manutenção da filiação na qualidade de segurado facultativo de que trata o art. 5º da Portaria MPS nº 133, de 2 de maio de 2006, em relação à complementação dos valores devidos à alíquota de 20% (vinte por cento), com acréscimo de juros e multa de mora.

§ 6º As contribuições sociais previdenciárias do contribuinte individual, do segurado especial ou do exercente de mandato eletivo, parceladas de acordo com a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, somente serão computadas para obtenção do benefício ou emissão de Certidão de Tempo de Contribuição após a quitação total do parcelamento.

Art. 3º Poderão ainda ser incluídos nos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, os débitos decorrentes de reclamatória trabalhista, vencidos até 30 de novembro de 2008, desde que seja formalizado pelo sujeito passivo, até 30 de julho de 2010, na unidade da RFB de seu domicílio tributário, processo administrativo instruído com os seguintes documentos:

a) formulário Dipar, aprovado pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 15, de 2009, devidamente preenchido e assinado pelo sujeito passivo, se pessoa física, ou pelo representante legal da pessoa jurídica, ou pelo mandatário com poderes especiais, conforme o caso;

b) cópia do documento de identificação do sujeito passivo, se pessoa física, ou do empresário individual, ou, em se tratando de sociedade, do representante legal e ainda do mandatário, se for o caso;

c) cópia do Contrato Social, Estatuto ou Ata e eventual alteração que identifique os atuais representantes legais do requerente, se pessoa jurídica;

d) cópia da Petição Inicial;

e) cópia da Sentença ou homologação do acordo;

f) cópia da Planilha de débitos da Procuradoria-Geral Federal ou Planilha do Sistema de Execução Fiscal Trabalhista (SEFT), com os valores das bases de cálculo; e

g) comprovante de transmissão da GFIP Código 650, no caso de pessoa jurídica.

Art. 4º O sujeito passivo que aderiu aos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, e pretende parcelar débitos vencidos até 30 de novembro de 2008, correspondentes a períodos de apuração objeto de procedimento de fiscalização por parte da RFB, iniciado até 30 de julho de 2010 e não concluído até o momento da consolidação, deverá prestar informações relativas às modalidades de parcelamento nas quais pretende incluir os respectivos débitos, independentemente de estar ou não obrigado à entrega de declaração específica.

Parágrafo único. As informações de que trata o caput deverão ser prestadas na forma e no prazo de que trata o art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009.

Art. 5º Poderão integrar os parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009:

I - as multas de ofício constituídas conjuntamente com débitos de imposto ou de contribuição vencidos até 30 de novembro de 2008, cuja data de ciência do lançamento em procedimento de ofício seja menor ou igual à data em que o sujeito passivo prestar as informações necessárias à consolidação de que trata o art. 15 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, ressalvado o disposto no art. 4º;

II - as multas de ofício isoladas decorrentes de falta ou atraso na entrega de declaração, cujo vencimento tenha ocorrido até 30 de novembro de 2008; e

III - as demais multas de ofício isoladas, cujo vencimento tenha ocorrido até 30 de novembro de 2008.

Art. 6º Os débitos com vencimento até 30 de novembro de 2008 e objeto de compensação declarada à RFB na forma do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, poderão integrar a dívida consolidada nos parcelamentos de que trata a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, desde que:

I - até 30 de julho de 2010 ocorra decisão definitiva de não-homologação da compensação no âmbito administrativo; ou

II - caso o débito esteja com sua exigibilidade suspensa, o sujeito passivo desista, expressamente e de forma irrevogável, da manifestação de inconformidade, do recurso administrativo ou da ação judicial proposta, observada a forma e o prazo disciplinados no art. 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009.

Art. 7º O disposto nesta Instrução Normativa aplica-se também, no que couber, às pessoas jurídicas que tenham realizado indicação de pagamento à vista com utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) próprios para liquidar valores correspondentes a juros moratórios, inclusive relativos a débitos inscritos em DAU, realizadas na forma do disposto nos arts. 27 e 28 daPortaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009.

Art. 8º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º Fica revogada a Instrução Normativa RFB nº 968, de 16 de outubro de 2009.

OTACÍLIO DANTAS CARTAXO

Anexo Único

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