sexta-feira, 3 de setembro de 2010

BM&FBovespa: "Após uma alienação de controle, a poison pill prevalece sobre a Lei das S.As. na definição do preço da OPA?"


Fonte (BM&FBovespa):

Artigo

Antítese – Edição 83/Julho
Após uma alienação de controle, a poison pill prevalece sobre a Lei das S.As. na definição do preço da OPA?
31|08|2010

Opinião SIM
Bebendo do próprio veneno
Dúvidas como essa mostram o que acontece quando táticas defensivas são usadas pelas razões erradas
Por Walfrido Jorge Warde Junior*

A transferência de controle da Medial à Amil, em novembro do ano passado, reavivou os debates sobre as táticas defensivas difundidas entre as principais companhias abertas brasileiras, conhecidas vulgarmente como poison pills. O que causa estranhamento, nesse caso, é o pleito, de uma minoria amotinada, pela aplicação desse dispositivo fora do contexto de uma tomada hostil de controle.
Contudo, essa situação pode se repetir com outras companhias, cujos estatutos contêm versões muito parecidas dessa medida defensiva. O problema é causado pela convivência, nos mesmos estatutos sociais, de cláusulas que disciplinam, de um lado, a oferta pública obrigatória que se segue à alienação de controle e, de outro, aquela que deve ocorrer quando se adquire determinada quantidade de ações.
Não se explica nesses estatutos que, no segundo caso, a oferta pública deve decorrer de uma tentativa de aquisição por escalada ou de uma oferta hostil, voluntária e bem-sucedida de aquisição de determinado número de ações, mas jamais de uma transferência consensual de controle. Uma interpretação literal, portanto, leva a concluir que as duas regras estatutárias podem se aplicar à mesma situação, inspirando minoritários a pretender a incidência daquela que lhes for mais vantajosa. É plausível que minoritários desejem que o novo controlador realize uma oferta pública pelo preço dissuasório da poison pill ou que pague a diferença entre o valor definido por esse dispositivo e o preço já pago no âmbito da oferta obrigatória do art. 254-A da Lei das S.As. Mas os detratores dessa solução dirão que isso decorreria apenas de uma interpretação estritamente literal dos estatutos, uma vez que não foi essa a aplicação a que foram concebidas tais medidas defensivas. Será isso verdade? Creio que não.
As consequências desconcertantes de uma interpretação literal mostram o que pode acontecer quando táticas defensivas são usadas com finalidades diferentes das ideais. No direito americano, o uso dessas táticas visa a maximizar o preço das ações de todos os acionistas e conferir à administração e aos minoritários a possibilidade de analisar uma determinada proposta. Nesse contexto, rechaçam-se medidas que inviabilizem a transferência de controle e que tenham como propósito o entrincheiramento dos administradores.
No Brasil, entretanto, essas medidas defensivas têm sido desnaturadas. Difundiram-se em amparo aos interesses do controlador, que pretende enriquecer ou capitalizar a companhia à custa da poupança privada, sem perder o seu poder. Isso não seria um problema se essa não fosse uma intenção oculta sob a promessa, de muitas companhias, de promover modelos de elevada dispersão — supostamente propícios à implantação de ideais utópicos, como a democracia e o socialismo acionários. Muitas decisões de investidores amadores se fundam em tais ilusões, que acabam frustradas.
Caso se constate que essa é a intenção real escondida por trás da poison pill — e que, portanto, trata-se de um engodo, que repugna a boa-fé objetiva —, o direito deverá desampará-la. Quando isso acontecer, a solução será atribuir às medidas defensivas apenas efeitos congruentes com as suas finalidades ideais, ou seja, a maximização de valor aos acionistas e a análise mais aprofundada das ofertas de aquisição.
Assim sendo, os minoritários terão a seu favor muito mais do que a interpretação literal dos estatutos. E a poison pill poderá, ainda que no contexto de uma alienação voluntária de controle, determinar o preço de uma oferta pública obrigatória.
*Walfrido Jorge Warde Junior (walfrido@lwadv.com.br) é sócio do escritório Lehmann, Warde Advogados, especialista em contencioso societário

 Opinião NÃO
A OPA é de tag along
Qualquer outra interpretação significará violação direta da lei e um conflito desnecessário

Por João Paulo Ferraz Vasconcellos*
O recente caso da aquisição do controle da Medial pela Amil aqueceu a já acalorada discussão em torno de certas poison pills inseridas nos estatutos sociais de companhias abertas brasileiras. Esses dispositivos tratam da obrigatoriedade de realização de oferta pública de aquisição de ações (OPA) quando ocorre uma compra de participação acionária significativa.
No caso, a Amil adquiriu de forma direta e indireta ações representativas de cerca de 52% do capital social da Medial detidas pelos seus então controladores e realizou OPA. O objetivo foi cumprir o artigo 254-A da Lei 6.404/76 (conhecido como tag along), a Instrução 361/02 da CVM, o regulamento do Novo Mercado e o estatuto da Medial, garantindo aos acionistas minoritários da empresa o mesmo preço por ação pago aos controladores. Contudo, o estatuto da Medial possui cláusula de proteção da dispersão acionária. Se aplicado nessa operação, o dispositivo obrigaria a Amil, adquirente de mais de 20% do capital, a realizar uma outra OPA para comprar as ações de emissão da companhia detidas pelos minoritários por um preço completamente diferente e, eventualmente, maior do que aquele pago aos controladores.
A coexistência desses dois dispositivos, aparentemente exigindo a realização de duas OPAs — uma para cumprir o direito de tag along e outra por força da poison pill — nos remete à polêmica da aplicação cumulativa das duas normas em casos de operações de alienação de controle.
A OPA de tag along busca garantir o tratamento da lei (em combinação com a regulamentação da BMF&Bovespa e do respectivo estatuto, se for o caso) aos acionistas minoritários quando o controlador decide se retirar da sociedade. Já o objetivo da OPA realizada em razão da poison pill é outro: manter a dispersão acionária, resguardando a liquidez das ações em circulação e desestimulando a concentração de capital nas mãos de terceiros, além de dificultar aquisições hostis. Essas não são aplicáveis em casos de alienação de controle, por se tratar de aquisição de ações detidas por um controlador definido e, portanto, excluídas do free float. É certo que sua transferência para um novo controlador não afetará a dispersão ou liquidez das ações da empresa, única condição para a OPA decorrente de poison pill.
Uma operação de alienação de controle acionário ocasiona, muita vezes, a aquisição de quantidade de ações superior à estipulada pelo estatuto para fins de realização da OPA da poison pill. A aplicação alternativa ou sucessiva de ambas as normas, por preços diferentes, torna-se impossível por atentar contra sua interpretação sistemática e finalística. Entre ambas as normas, prevalece necessariamente a obrigação legal da OPA de tag along, dada a natureza jurídica da operação, que é a alienação do controle acionário da companhia. Qualquer outra interpretação que não dê prevalência à OPA de tag along e seus procedimentos específicos importará em violação direta da lei e na criação de desnecessário e inadequado conflito quanto ao direito cabível. Portanto, prevalecendo o mecanismo da OPA de tag along, não há de se falar em preço definido por regras estatutárias de poison pill.
Contudo, em teoria, o estatuto de uma companhia aberta poderia conter norma relativa à imposição de uma OPA de poison pill, de aplicação subsidiária à OPA de tag along, desde que compatibilize ambas as operações, impedindo preços diversos.
Diante de casos como o da Amil-Medial, é saudável, principalmente após a divulgação do Parecer de Orientação 36/09 da CVM, a revisão dos estatutos das companhias que abriram capital recentemente e introduziram cláusulas de poison pill eventualmente incompatíveis com operações normais de mercado.
* João Paulo Ferraz Vasconcellos (joaopaulo@lsa.com.br) é sócio de Leoni Siqueira Advogados
 
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBovespa. O site não se responsabiliza e nem podes ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso destas informações.

BM&FBovespa: “Due diligence é ponto fundamental para reduzir riscos aos investidores e aos intermediários”


Fonte (BM&FBovespa): 


“Due diligence é ponto fundamental para reduzir riscos aos investidores e aos intermediários”
Por Andréa Háfez
31|08|2010

No ciclo de retomada do mercado de capitais, restabelecido principalmente por meio das operações de abertura de capital de empresas a partir de 2005, e passada a primeira crise financeira significativa, de 2008 e 2009, pode ser uma boa hora de análise do que funciona ou não no sistema nacional. Para a professora da Escola de Direito da FGV-SP (Direito GV) Érica Gorga, é necessário aproveitar este momento para verificar se as falhas identificadas serãocorrigidas, punidas e se servirão de exemplo para o futuro, ainda que a crise recente tenha sido conseqüência de fatos ocorridos preponderantemente fora do mercado nacional.No momento de euforia é difícil perceber se o sistema está funcionando bem. É na depressão, nos períodos de dificuldades, que os modelos podem ser testados. Esta lógica pode ser aplicada ao mercado de capitais e aos seus institutos _ tanto os previstos em lei como nos de autorregulação. Não vale é perguntar se o desenho é bom quando não há turbulências. O desafio deve ser proposto em meio às reviravoltas.
É neste cenário que as faltas se torn,am mais perceptíveis e, mais, quando os investidores ficam mais atentos: as perdas ganham impactos com relevância maior. Como serão tratadas as operações com derivativos que não foram transparentes o suficiente? Como irão se desenvolver os sistemas de controle de riscos nas companhias? E, sobretudo, quais serão as conseqüências para os profissionais que deveriam dar a chancela de que as informações oferecidas por emissores têm lastro e são verdadeiras?
Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, a também pesquisadora e pós-doutorada na área de direito societário e de mercado de capitais analisa algumas dessas questões e dá ênfase à necessidade de haver uma maior dedicação aos processos de due diligence em ofertas públicas-checagem e avaliação de dados em operações de ofertas públicas - e à responsabilização dos agentes responsáveis por eles: de instituições financeiras a advogados.

Na sua avaliação, o mercado de capitais brasileiro e as suas práticas melhoraram? O que ainda impede um melhor desenvolvimento do mercado? 
- Acredito que, para analisar a ocorrência de avanços nos institutos do mercado de capitais, será necessário verificar como serão resolvidos os problemas que surgiram a partir da crise de 2008 e 2009. Uma melhora só pode ser diagnosticada se houver a devida solução para as faltas experimentadas nesse período. Um exemplo foram as falhas na abertura de informações de operações de risco, como as de derivativos, que envolveram algumas empresas. Ao que tudo indica, ainda persistem lacunas referentes a este problema. Não basta deixar que as empresas busquem soluções, pois enquanto estiverem ganhando no mercado de derivativos, não haverá o devido cuidado. Alguns padrões regulatórios sobre controle de risco, amparados em teorias de contabilidade e finanças, seriam desejáveis, não só aqui no Brasil, pois essa é uma questão internacional e bastante complexa.


 Mas há algum ponto específico do mercado nacional que ficou em evidência nesse período mais recente e que mereceria uma atenção maior? 
- Um problema exclusivo brasileiro, experimentado em algumas operações recentes, é a falta de uma regulação mais adequada para responsabilizar os intermediários financeiros e escritórios de advocacia, instituições que participam do processo de elaboração (formatação/modelagem) de operações no mercado. No caso de contadores e auditores há algumas previsões, mas nos outros dois casos acredito que há uma insuficiência na regulação. A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) tem buscado suprir a deficiência, no entanto, no meu ponto de vista, não há uma competência legal clara para saber os limites para a sua atuação na regulação de underwriters. Infelizmente, ocorreram operações que causaram grandes perdas aos investidores porque as informações que constavam nos prospectos das ofertas eram irreais. E foram situações que contaram com assessorias de grandes intermediários: instituições financeiras, escritórios de advocacia e auditorias de altíssima reputação. Depois foi descoberto que as operações não tinham lastro real, faltava até mesmo parte dos ativos mencionados. Em um mercado maduro, as três instituições_ instituição financeira, advogados, auditoria e contabilidade _ já estariam respondendo a processos para pagar indenizações milionárias.


Mas há a responsabilidade do administrador e dos controladores. O intermediário responde por todas as falhas nas operações? 
- As companhias possuem problemas e dificuldades, não há o que discutir. Mas o mercado de capitais tem, na sua composição, um sistema de monitoramento a ser realizado pelos intermediários que fazem a colocação de papéis. Seja em ofertas públicas de abertura de capital ou em outras operações de colocação de diferentes papéis, só existe a possibilidade de uma empresa acessar o mercado, se for assessorada. Sem um underwriter, um intermediário financeiro, sem advogados ou contadores, não é viável. O pressuposto para realizar uma oferta pública é esse: a assessoria de intermediários que se responsabilizem pelo processo de colocação de papéis. São eles que devem checar se os resultados dispostos nos prospectos condizem com o capital, os investimentos, os volumes de negociação e os ativos que a companhia diz ter. Cabe inclusive aos advogados avaliarem em diversas situações a liquidez dos ativos apresentados. Esse trabalho é desenvolvido no processo de due diligence, de análise e checagem de documentos envolvidos nas operações, que deve ser realizado pelos intermediários.


Mas o processo de due diligence não se desenvolveu nesses anos no Brasil? 
- O que é observado, muitas vezes, é que a due diligence é vista como algo muito particular, como se cada um pudesse escolher o seu jeito de realizá-la. Ninguém se preocupa com o ponto principal: adue dilligence é feita para evitar responsabilização. Tanto que no direito americano há a due diligence defense. A única forma do intermediário financeiro, jurídico e contábil se precaver contra indenizações futuras é realizar uma due diligence adequada: de acordo com os moldes regulatórios e do mercado. Caso surja um problema na companhia, mas o intermediário fez uma due diligencecorreta _ investigou, checou todos os dados, ele terá como se defender: por meio do parecer apresentado ao final da due diligence. Mas isso ocorre hoje no mercado americano, depois de muitos intermediários terem sido responsabilizados. A partir deste histórico, os intermediários passaram a prestar mais atenção aos processos de due dligence, porque só eles podem isentá-los de responsabilidades em casos de perdas futuras. Aqui, porém, não há este efeito, pois até o momento não há casos de responsabilização de intermediários, o que faz com que o processo de due diligenceseja feito de forma mais negligente, muitas vezes, sem a devida checagem de informações. Seria preciso a responsabilização de alguns intermediários _ de sócios de escritórios de advocacia a diretores de bancos participantes de distribuições _ para que houvesse um cuidado maior.


Mas é possível essa responsabilização pela nossa legislação? 
- A legislação é muito vaga e lacunosa, mas seria possível. Pela Lei nº 6.385, há uma clareza maior sobre a possibilidade de responsabilizar auditores e contadores, mas também há a menção de que a CVM tem competência para emitir regra sobre comportamento e atividades do agente distribuidor, chamado de instituição intermediária, o underwriter. No entanto, a lei não especifica o que pode ser regulado. No caso dos advogados, não há nenhuma menção. Agora, com a nova Instrução nº 482, a CVM dispôs junto aos underwriters a responsabilidade dos consultores legais, mas pode haver um questionamento sobre a sua competência nesta circunstância. De qualquer forma, mesmo nas situações em que a lei é mais clara (dos intermediários financeiros), não houve nenhuma aplicação prática, nenhuma responsabilização.


E nas operações de emissão de dívidas corporativas, segmento que tem potencial para crescer, principalmente no mercado secundário, o processo de due diligence também tem essa importância? 
- Sim e, nesse caso, deve ser analisado o risco de crédito. Será preciso verificar, por exemplo, qual a garantia oferecida às debêntures e analisar o que lastreará as operações, com a possível responsabilização dos intermediários que atestarem as informações. É fundamental construir, desenvolver a responsabilização destes agentes, caso contrário, o risco pode ficar inviável e o mercado se tornará um ambiente sem limites.

Valor Econômico: "Tributário: STJ considera válida súmula publicada antes da entrada em vigor da Lei Kandir (Transferência de produtos é isenta)"

Tributário: STJ considera válida súmula publicada antes da entrada em vigor da Lei Kandir (Transferência de produtos é isenta)
Luiza de Carvalho, de Brasília - 27/08/2010

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a Súmula nº 166, publicada em agosto de 1996, continua válida. O texto garante isenção do ICMS no simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Os ministros analisaram um recurso ajuizado pela IBM Brasil contra uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que considerou nulo o enunciado com a edição da Lei Complementar nº 87, de setembro de 2006, conhecida como Lei Kandir.
A companhia havia sido autuada pela Fazenda paulista por não recolher o ICMS na transferência de um estoque de bens entre um de seus estabelecimentos, em Sumaré (SP), para a cidade do Rio de Janeiro. O imposto, no caso, seria de 18% sobre o valor dos equipamentos. Em primeira instância, a IBM conseguiu cancelar o auto de infração, mas o TJSP reformou a decisão sob o argumento de que a Lei Complementar nº 87 estabeleceu que o contribuinte deve recolher ICMS nessas operações. O desembargadores consideraram que a súmula editada pelo STJ é anterior à norma. A diferença é de apenas um mês.
Os ministros da 1ª Seção, no entanto, entenderam, por unanimidade, que a súmula continua em vigor, mesmo com a edição posterior da Lei Kandir. Alguns ministros chegaram a cogitar, inclusive, a publicação de um novo texto. Mas prevaleceu o entendimento do relator do caso, ministro Luiz Fux, que achou desnecessária a medida, já que a situação é a mesma.
De acordo com o advogado Ilídio Benites de Oliveira Alves, do escritório Oliveira Alves Advogados, que defende a IBM, a transferência de bens entre estabelecimentos da empresa é bastante comum quando se renova o parque tecnológico, por exemplo. "O ICMS só deve ser pago no momento da venda, se o bem se transformar em mercadoria", diz Alves.
Apesar do STJ ter reafirmado o seu entendimento, na prática as empresas devem continuar a ter que recorrer à Justiça para cancelar as autuações. De acordo com advogados, os Estados deverão continuar cobrando o ICMS nessas operações, baseados na Lei Complementar nº 87. "A situação é uma prova do desrespeito da administração pública com as decisões judiciais", diz o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Mizabel Derzi Consultores e Advogados. 

O escritório obteve várias decisões favoráveis para contribuintes autuados pela fiscalização, com multas quase sempre bem elevadas. De acordo com Santiago, as empresas costumam recorrer à Justiça quando os bens transportados não forem comercializados posteriormente. "Se a empresa vender as mercadorias, poderá abater, nessa operação, o ICMS pago na etapa anterior", diz Santiago. Procurada pelo Valor, a Procuradoria do Estado de São Paulo (PGE-SP) não quis se manifestar sobre o assunto.

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 500, DE 30 DE AGOSTO DE 2010.

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Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

Autoriza a União e as entidades da administração pública federal indireta a contratar, reciprocamente, ou com fundo privado do qual seja o Tesouro Nacional cotista único a aquisição, alienação, cessão e permuta de ações, a cessão de créditos decorrentes de adiantamentos efetuados para futuro aumento de capital, a cessão de alocação prioritária de ações em ofertas públicas ou a cessão do direito de preferência para a subscrição de ações em aumentos de capital; autoriza a União a se abster de adquirir ações em aumentos de capital de empresas em que possua participação acionária, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:  
Art. 1o  Ficam a União, por meio de ato do Poder Executivo, e as entidades da administração pública federal indireta autorizadas a contratar, reciprocamente, ou com fundo privado do qual o Tesouro Nacional seja cotista único:
I - a aquisição, alienação, permuta e cessão de ações, inclusive seus respectivos direitos econômicos, representativas do capital social de empresas nas quais participe minoritariamente ou aquelas excedentes ao necessário para manutenção do controle acionário em sociedades de economia mista federais;
II - a cessão de créditos decorrentes de adiantamentos efetuados para futuro aumento de capital; e
III - a cessão de alocação prioritária de ações em ofertas públicas de sociedades de economia mista federais ou a cessão do direito de preferência para a subscrição de ações em aumento de capital, desde que mantido, nos casos exigidos por lei, o controle do capital votante. 
§ 1o  Nas operações de que tratam os inciso I e II do caput deverá ser observado o princípio da equivalência econômica. 
§ 2o  As operações efetuadas ao amparo do inciso III do caput poderão ser celebradas com ou sem ônus para o Tesouro Nacional. 
Art. 2o  Fica a União, por meio de ato do Poder Executivo, autorizada a se abster de adquirir ações em aumentos de capital de empresas em que possua participação acionária, minoritária ou majoritária, devendo preservar o controle do capital votante nos casos exigidos por lei. 
Art. 3o  Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. 
Brasília, 30 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República. 
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Guido Mantega
Este texto não substitui o publicado no DOU de 31.8.2010

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Decreto/Image4.gif
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
EM n° 132/2010 - MF
Brasília, 25 de agosto de 2010.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
1. Submeto à consideração de Vossa Excelência proposta de edição de Medida Provisória que objetiva aprimorar os mecanismos de administração das participações societárias do Tesouro Nacional, inclusive no âmbito das ofertas públicas de distribuição de ações de sociedades de economia mista.
2. As práticas de mercado em vigor vêm exigindo cada vez mais da União a adoção de instrumentos de gestão de suas participações societárias que assegurem a preservação do patrimônio público, especialmente quando se requer o aumento do capital social de empresas estatais federais.
3. Nesse contexto, cabe destacar ainda que, no caso de sociedades de capital aberto, tem sido usual a realização de ofertas públicas primárias de distribuição de ações para a captação de recursos em aumentos de capital de grande vulto, de modo a contribuir para o sucesso da operação, haja vista a possibilidade de contar com a demanda dos grandes investidores nacionais e estrangeiros.
4. Dessa forma, a União está sendo autorizada, observada a equivalência econômica na operação, a contratar com a Administração Pública Federal Indireta ou com fundo privado do qual seja cotista única aaquisição, alienação, permuta e cessão de ações, inclusive seus respectivos rendimentos e direitos, representativas do capital social de empresas nas quais participe minoritariamente ou aquelas excedentes ao necessário para manutenção do controle acionário em sociedades de economia mista federais; bem como a cessão de créditos decorrentes de adiantamentos efetuados para futuro aumento de capital.
5. A proposta visa principalmente atender o interesse estratégico da União em passar a deter ações que eventualmente possam estar em poder de entidades da Administração Indireta ou de fundo privado do qual seja cotista única, como forma de aumentar o capital de empresas estatais federais com esses papéis, ou garantir a manutenção do controle acionário do Tesouro Nacional nas empresas estatais em operações de aumento de capital.
6. Registre-se que, tratando-se de ofertas públicas de distribuição de ações, estas devem ser realizadas em condições que assegurem tratamento eqüitativo aos destinatários e aceitantes das ofertas, sendo permitida a concessão de prioridade aos antigos acionistas, nos termos da Instrução Normativa nº 400, de 29 de dezembro de 2003, da Comissão de Valores Mobiliários.
7. Assim, a União está sendo autorizada a contratar, com ou sem ônus para o Tesouro Nacional, a cessão da alocação prioritária de papéis em ofertas públicas de distribuição de ações de sociedades de economia mista, ou a cessão do direito de preferência para a subscrição de ações em aumento de capital, desde que preservado o seu controle acionário; bem como autorizada a se abster de adquirir ações em aumentos de capital de empresas em que possua participação acionária, minoritária ou majoritária, desde que preservado o controle do capital votante nos casos exigidos por lei.
8. A urgência e a relevância das medidas ora propostas se justificam pela necessidade de implementação, no curto prazo, de ações governamentais capazes de propiciar condições para a execução de operações em iminentes aumentos de capital de empresas estatais federais, inclusive em ofertas públicas de ações, dotando a União de mecanismos imprescindíveis à administração de sua carteira de participações societárias. 
9. São essas as razões pelas quais submeto à elevada consideração de Vossa Excelência o projeto de medida provisória em anexo.
Respeitosamente, 
Guido Mantega

OAB: "Editorial: O custo de litigar"

Editorial: O custo de litigar 


Brasília, 02/09/2010 - O editorial "O custo de litigar" foi publicado na edição de hoje (02) do jornal O Estado de S.Paulo:

"Embora a elaboração do novo Código de Processo Civil tenha por objetivo racionalizar a tramitação dos processos judiciais, adequando o sistema de prazos e recursos à realidade social e econômica contemporânea, o projeto que tramita no Senado já começou a sofrer fortes pressões corporativas.
A principal ofensiva partiu da Advocacia-Geral da União (AGU). Em ação articulada com os advogados-chefes da Procuradorias-Gerais dos Estados, o advogado-geral Luiz Lucena Adams procurou o relator do projeto, senador Valter Pereira (PMDB-MS), com o objetivo de propor uma alteração nos dispositivos que tratam da fixação dos honorários advocatícios, especialmente nos casos de derrota da União dos Estados, quando a Fazenda Pública tem de arcar com a chamada sucumbência - o pagamento dos honorários dos advogados da parte vencedora.
Hoje, segundo o inciso 4.º do artigo 20 do Código de Processo Civil, os honorários são fixados com base na "apreciação equitativa" dos juízes, que costumam definir um valor entre 10% e 20% do valor da causa. O projeto do novo Código Civil mantém o tratamento equitativo, para efeitos de remuneração dos advogados, e estabelece como parâmetro legal o mínimo de 10% e o máximo de 20% do valor da condenação.
A fim de proteger os cofres públicos, o advogado-geral da União e os procuradores-gerais dos Estados querem reduzir esse parâmetro para um mínimo de 5% e um máximo de 10%. Adams alega que, como a União é ré na maioria dos processos na Justiça Federal, os custos da sucumbência para o Tesouro Nacional são altos. Os procuradores-gerais dos Estados também argumentam que a institucionalização desses parâmetros vai onerar os Tribunais de Justiça.
Além disso, dizem eles, como há milhares de ações envolvendo valores vultosos, quase sempre movidas por cidadãos e empresas contra atos das autoridades econômicas, o valor dos honorários de sucumbência que União e Estados têm de pagar pode chegar a milhões. "Já tivemos ações judiciais que envolviam cerca de R$ 1 trilhão. De acordo com o novo texto do Código de Processo Civil, se a União tivesse perdido essas ações, seria obrigada a pagar R$ 100 milhões aos advogados que atuam no caso", afirma Adams.
A OAB reagiu de modo contundente à reivindicação da AGU e das Procuradorias-Gerais. O presidente da entidade, Ophir Cavalcante, classificou a proposta de Adams como uma tentativa de "achatamento de honorários". Outros líderes da categoria lembraram que, enquanto tenta reduzir o valor do que tem de pagar aos advogados nas causas em que é derrotada, a AGU está patrocinando o Projeto n.º 5.080/09, que muda a Lei de Execução Fiscal, determinando que os honorários devidos à Fazenda Pública, nos litígios em que for vencedora, sejam fixados com base no valor da dívida.
De fato, a proposta de redução dos parâmetros para fixação dos honorários de sucumbência e a ambiguidade nas reivindicações da AGU parecem se inserir na mesma lógica de esvaziamento dos direitos de cidadãos e das empresas inerentes à Emenda Constitucional n.º 62, que instituiu o "regime especial para pagamento de precatórios". Aprovada em novembro do ano passado, a emenda institucionalizou o calote, ao permitir ao poder público pagar preferencialmente suas dívidas judiciais aos credores que se disponham a conceder vultosos "descontos".
O fato é que a redução à metade dos honorários de sucumbência para "preservar a Fazenda Pública" permitiria à União e aos Estados litigar à vontade, sem correr maiores riscos, uma vez que o valor a ser pago aos advogados dos contribuintes, em caso de derrota, seria baixo.
A proposta da AGU e das Procuradorias-Gerais dos Estados é descabida. O que esses órgãos pretendem, na realidade, são mais vantagens para o poder público em suas pendências judiciais. Por isso, o senador Valter Pereira não deve acolher essas pretensões que podem desfigurar o projeto do Código de Processo Civil".

OAB: "Relator de ADI da OAB questiona TJ sobre mudança do expediente forense"


Relator de ADI da OAB questiona TJ sobre mudança do expediente forense          

Brasília, 02/09/2010 - O ministro Marco Aurélio, relator no Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 4450, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para questionar Resolução que alterou o horário do expediente forense no Mato Grosso Sul, requereu informações sobre a matéria à Presidência do Tribunal de Justiça do Estado. As informações foram prestadas e a Adin encontra-se, agora, conclusa ao relator.
A Resolução nº 568/10, do TJ do Mato Grosso do Sul, alterou o horário da jornada de trabalho de seus servidores e, como conseqüência, o expediente forense no Estado. Para a OAB, a Resolução ofende não só a competência do governador para a iniciativa de leis que regulamentem a jornada de trabalho dos servidores públicos, mas também a competência dos tribunais para elegerem seus órgãos diretivos e elaborarem seus regimentos internos.
No entendimento da OAB Nacional, o ato do TJ sul mato-grossense viola, ainda, os princípios constitucionais da Legalidade (artigos 5º, II e 37, caput) e da Isonomia (art. 5º, caput). Na ação, assinada pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, e pelo presidente da OAB-MS, Leonardo Duarte, a entidade requer concessão de medida cautelar para suspender de imediato a eficácia da Resolução nº 568/10 e, no mérito, que o Supremo declare a sua inconstitucionalidade.

OAB: OAB questiona no STF argumento de TJ para não acolher lista sêxtupla

OAB questiona no STF argumento de TJ para não acolher lista sêxtupla 

Brasília, 02/09/2010 - O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou hoje (02) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 4455, com pedido de cautelar, para requerer a declaração de inconstitucionalidade do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, a partir do qual a Corte deliberou pela devolução de uma das listas apresentadas pela Seccional da OAB de São Paulo. O relator da Adin será o ministro Gilmar Mendes. A lista sêxtupla enviada pela OAB-SP visa o preenchimento de vaga de desembargador do TJ a partir do mecanismo do quinto constitucional da advocacia, previsto no artigo 94 da Constituição Federal. A Adin, ajuizada junto ao Supremo Tribunal Federal, é assinada pelo presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante.
O artigo 55 do Regimento do TJ paulista estabelece que "na votação da lista tríplice do quinto constitucional, haverá três escrutínios, até que se firme a lista, exigindo-se maioria absoluta em todos. Se qualquer dos candidatos não atingir o quórum, a lista não será aceita". No entendimento da OAB, ao estabelecer o quórum e limitação ao número de escrutínios para fins de votação de listas sêxtuplas, o referido regimento viola frontalmente o artigo 94, parágrafo único, da Carta Magna, uma vez que impõe obstáculo à sua aprovação e à redução em lista tríplice.
Na ação, a entidade da advocacia lembra que a Carta da República dispõe que a OAB e o Ministério Público votam listas sêxtuplas, as quais são enviadas aos tribunais para a redução a listas tríplices, que, por sua vez, as enviam ao Poder Executivo para que este aponte quem será o novo integrante das Cortes. "Não cuidou o constituinte de 1988, no entanto, da possibilidade dos tribunais, quando do processo de formação da lista tríplice, limitar, restringir ou impor obstáculos à definição dos três candidatos", sustenta a OAB no texto da ação.
O parágrafo único do artigo 94, acrescenta a OAB, não traz qualquer tipo de limitação de quórum de votação ou fixação de quantidade de escrutínios. Além disso ainda segundo a entidade, o Supremo Tribunal Federal admite que sejam recusados os nomes indicados pelo MP ou pela OAB, mas desde que o tribunal exponha as razões pelas quais entende que os candidatos indicados pela OAB não contam com mais de dez anos de efetiva atividade e nem possuem notório saber jurídico e reputação ilibada.
Não foi o que aconteceu no caso da lista enviada pela OAB paulista. "Compete ao tribunal expor as razões objetivas de carência dos requisitos constitucionais à investidura. Não pode, em hipótese alguma, ele próprio, refazer a lista, ainda que a partir de listas submetidas, conjunta ou contemporaneamente, pelo Ministério Público ou pela OAB", sustenta a ação. "O dispositivo ora impugnado, então, inova procedimento não previsto constitucionalmente e está na contramão da composição democrática dos tribunais".
Com base nesses entendimentos, a OAB requer a concessão de cautelar para suspender a eficácia do artigo 55 do Regimento Interno do TJ paulista e, no mérito, a declaração de sua inconstitucionalidade.
Eis aqui a íntegra da Adin 4455.