quarta-feira, 13 de outubro de 2010

BM&FBovespa: Formalidades e possibilidade de anulação de assembleias inibem abusos.


Formalidades e possibilidade de anulação de assembleias inibem abusos
Por Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade*
07|10|2010
A assembleia da sociedade anônima é a reunião dos acionistas da companhia que tem por objetivo deliberar sobre o desenvolvimento das atividades empresárias. Nessa reunião os sócios tomam conhecimento dos assuntos ordinários e extraordinários relativos aos negócios sociais e, após o debate acerca das questões colocadas em análise, decidem quais serão os rumos da companhia.
Para que a assembleia seja válida é preciso que alguns aspectos formais e materiais trazidos pela Lei nº 6.404/76 (LSA) sejam observados, tanto no que diz respeito à convocação, como em relação à instalação do conclave e à sua realização. Caso exista vício na convocação da assembléia, ou na hipótese de sua instalação ocorrer sem a presença do quorum legal mínimo, ou, ainda, se algum acionista votar contrariamente aos interesses da companhia, por exemplo, a deliberação tomada poderá ser invalidada judicialmente.
A análise desses vícios e das questões que envolvem a ação de anulação de deliberação de assembleia será, portanto, o objeto do presente artigo. Antes de adentrarmos no exame do cerne do estudo, é preciso tecer algumas observações, para melhor compreensão do assunto.
O artigo 121, da LSA, prevê que “a assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”. Como se infere da regra contida no dispositivo acima mencionado, o Legislador estabelece que a assembleia deve respeitar aspectos legais e estatutários, para que as suas deliberações não sejam invalidadas. E assim o fez, porque a assembleia é o instrumento pelo qual os acionistas, reunidos para decidir sobre quaisquer negócios relativos à companhia, somam as suas vontades individuais, a fim de alcançar a formação da vontade coletiva.
A deliberação tomada em assembleia configura um processo complexo, que é composto pela exposição, debate e votação de cada matéria colocada na pauta do dia. De outro lado, também se revela importante consignar que a assembleia geral é “um órgão necessário, que não pode faltar em nenhuma companhia, nem ser substituído, quanto à sua competência e funções, por qualquer outro”1.
A assembleia é um órgão interno e soberano 2, na medida em que não tem poderes para representar a companhia (somente a diretoria poderá fazê-lo) e, em segundo lugar, porque o seu poder não deriva de nenhum outro órgão da sociedade. Como ensina Aloysio Lopes Pontes 3, citando Constans, a assembleia é “o poder legislativo da sociedade”, pois ela é que faz os estatutos, “que são as leis da sociedade, reformam-nos, realizam os contratos mais importantes que afetam a sociedade ou aqueles outros que, por sua condição legal, não os podem realizar os administradores”.
É a assembleia, então, o órgão mais importante da administração da companhia, vez que se trata de órgão de deliberação, que representa a vontade coletiva manifestada pela expressão individual dos titulares de ações.
No que diz respeito aos tipos de assembleia, existem as ordinárias (AGO) e extraordinárias (AGE), cada um deles tratando de uma matéria própria definida em lei. Em relação às assembleias gerais ordinárias, cabe consignar que elas devem ser realizadas nos quatro primeiros meses seguintes ao término do exercício social, bem assim que elas possuem a finalidade precípua de: (i) tomar as contas dos administradores, deliberando sobre as demonstrações financeiras apresentadas, (ii) decidir sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos e (iii) eleger administradores e membros do conselho fiscal, se for o caso. A propósito, existem outras atribuições das assembléias gerais ordinárias enumeradas pelo art. 122, da LSA.
Outrossim, no que diz respeito às assembleias gerais extraordinárias, prevê o art. 131, da LSA, que elas deverão tratar das matérias não atinentes às ordinárias. Em outras palavras, significa dizer que a competência da AGE será analisada por exclusão daquilo que for atribuição da AGO.
Como se percebe da análise da distinção feita acima, o Legislador estabeleceu como competência indelegável da AGO algumas matérias consideradas essenciais à vida da companhia. Tal diferenciação se mostrará fundamental adiante, quando se iniciar o exame das hipóteses em que a deliberação tomada em assembleia pode ser invalidade por algum acionista.
Formalidades para Convocação, Instalação e Realização
Dispõe o art. 123, da LSA, que compete ao conselho de administração ou aos administradores a convocação da assembleia geral e qual é o prazo previsto para que se realize o convite aos acionistas participarem desse tipo de conclave. Quanto às assembleais extraordinárias (que não tenham por objetivo reforma de estatuto social, matéria disciplinada pela norma do art. 136, LSA), a competência de convocação está indicada acima e o prazo não é definido em lei, porque a sua realização se dará sempre que necessário à administração da companhia. No caso de o órgão ou de as pessoas encarregadas pela convocação não se desincumbirem dessa obrigação dentro do prazo estabelecido pela lei ou pelo estatuto, o convite poderá ser realizado por qualquer acionista, se decorridos mais de 60 (sessenta) dias, ou por acionistas minoritários, que detenham, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social ou votante, conforme o interesse da convocação. Logo, a convocação deve ser realizada pelo órgão ou pessoa competente, para que o convite seja reputado válido.
Lado outro, imperioso registrar que “a convocação far-se-á mediante anúncio publicado por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembleia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria” (art. 124, LSA). Além disso, é preciso preencher o quorum mínimo de instalação da assembleia, seja ele relativo às matérias comuns (125, LSA) ou para questões que exijam número de presentes qualificado (art. 136, LSA).
Se alguma dessas formalidades não for observada, a assembléia será considerada nula, a menos que nela comparecerem todos os acionistas detentores de ações com direito a voto. Ademais, para que o conclave seja reputado válido, também é necessário que o quorum de deliberação respeite a disposição legal (art. 129 e 136, LSA) e estatutária, bem assim que a assembleia seja competente para deliberar sobre a matéria constante da ordem do dia, como já foi visto anteriormente.
Impende consignar que a realização da assembleia deve respeitar um ritual próprio, definido pelos artigos 127 a 129, da LSA. De tudo isso, pode-se afirmar que o desrespeito às disposições legais e estatutárias confere aos acionistas o direito de insurreição, a faculdade de pleitear judicialmente a anulação dessa assembleia irregular, visando especialmente a proteção de seu interesse particular ou a defesa da companhia.
Tipos de Vícios das Assembleias
Para melhor compreensão do instituto da ação de anulação de assembléia, mister se faz trazer à baila uma separação dos vícios feita por Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França 4, pela sua didática e simplicidade. Como ensinam os referidos autores, os vícios que podem acarretar a anulação de assembleia subdividem-se em três espécies:
“a) vício da própria assembleia – que pode ter sido irregularmente convocada (ou mesmo, não convocada) ou instalada, por força de violação da lei ou do estatuto, hipótese em que o vício, obviamente, atingirá todas as deliberações que nela forem tomadas;
b) vício das deliberações – nessa hipótese, os vícios dizem respeito às próprias deliberações assembleares, que podem ter sido tomadas, todas ou algumas delas apenas, com violação da lei ou do estatuto;
c) vício de voto – um ou alguns dos votos que concorreram para a formação da deliberação (ou mesmo todos eles, em alguns casos), podem ter sido viciados em razão de erro dolo, fraude, ou simulação (ou, ainda, em virtude da incapacidade dos votantes, ou de violação do disposto nos §§1ºs, do art. 115 e do art. 134, ou no § 2º do art. 228).”
Em relação à distinção transcrita acima, é preciso consignar, em primeiro lugar, que o exame do tipo do vício será fundamental para que o acionista possa utilizar-se da ação de anulação de assembleia.
Há casos em que toda a assembleia poderá ser invalidada, ou somente parte das deliberações tomadas no conclave, dependendo da espécie de vício ocorrida. Ademais, impende registrar que, embora não conste da Lei de S/A expressamente, a doutrina mais respeitada defende a hipótese de anulação de assembleia, se restar presente o vício de voto oriundo de coação, quando esse voto concorrer para a formação da maioria no conclave 5.
Fora isso, também é valioso chamar a atenção para outra situação não prevista claramente na Lei de S/A, que diz respeito aos casos em que o vício verificado na assembleia é tão grave, que atente contra a ordem pública ou contra os bons costumes, ou, ainda, que infrinja direito de terceiros. Nessas hipóteses, a mácula representa a nulidade do ato, não se enquadrando, então, no regime de anulabilidade estabelecido pelo art. 286, da LSA 6.
Daí porque será necessário que se analise o caso concreto com muito cuidado, para definir pela declaração de nulidade do ato, ou pela anulação total, ou parcial, da assembleia realizada pela companhia.
Legitimidade
No que diz respeito à legitimação ativa para pleitear a declaração de nulidade de assembleia, é necessário frisar que “qualquer interessado”, ou o Ministério Público 7, quando lhe couber intervir 8, poderá buscar a invalidação do ato. Além dessas pessoas, estará legitimada a buscar a declaração de nulidade qualquer acionista, mesmo aqueles que votaram favoravelmente à deliberação inquinada pelo vício que se pretende combater 9, na medida em que os efeitos dessa mácula são demasiadamente graves e, em razão disso, devem ser combatidos com rigor. Neste caso, o autor da ação deverá demonstrar o seu interesse de agir 10, sob pena de sua pretensão ser rejeitada pelo Judiciário.
Na hipótese de ser pleiteada a anulação da assembleia (ou de alguma deliberação), por sua vez, a legitimação ativa de causa será, em regra, somente do acionista que votou contrariamente à deliberação que se pretende anular ou àquele que se absteve de votar no conclave.
Contudo, se o acionista que tiver votado na assembleia tiver agido impulsionado por algum vício de consentimento, ele também estará legitimado a pedir a anulação da deliberação tomada ou de toda a assembleia.
Existe discussão na doutrina 11, ainda, sobre a legitimidade ativa de causa de outras pessoas, como, por exemplo, do acionista que ingressou na companhia depois da deliberação, do usufrutuário em relação ao nu-proprietário da ação, do administrador e do conselho fiscal da companhia, de credores e de terceiros, assunto que será tratado em outro momento. Assim, a questão da legitimidade ativa de causa deve ser analisada de acordo com as questões abordadas acima.
Noutro giro, quanto ao polo passivo da ação de anulação ou de nulidade, a doutrina é pacífica em admitir como parte legítima a companhia. Haverá casos, contudo, em que o acionista que tiver cometido abuso no exercício do direito de voto poderá ser incluído no pólo passivo da demanda, em litisconsórcio com a companhia, dependendo do tipo de pedido formulado na inicial. Logo, em princípio, a companhia será a parte legitimada para responder à ação de declaração de nulidade ou de anulação de assembléia (ou de alguma de suas deliberações).
Prescrição
Conforme previsão contida no art. 286, da LSA, “a ação para anular as deliberações tomadas em assembleia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação”. Embora o marco inicial definido na lei seja a data da deliberação, é importante registrar que a doutrina mais respeitada 12 já sedimentou o entendimento de que o termo a quo é a publicação. E assim defendem esses autores, com base na interpretação sistemática da Lei de S/A, na medida em que os artigos 285 e 287, que também tratam de prescrição, estabelecem como marco inicial do prazo prescricional a data da publicação.
No mesmo sentido, a jurisprudência vem adotando o entendimento de que o termo a quo do prazo prescricional nessas demandas é a publicação 13.
Haverá casos, entretanto, que o início desse prazo não poderá ser a data da publicação, porque a companhia pode deixar de dar publicidade ao ato. Nessa hipótese, a data da deliberação será considerada o termo a quo do prazo prescricional.
Também existirão situações em que o início do prazo prescricional não poderá ser a data da publicação da assembleia, se a pessoa agravada pela deliberação não for acionista da sociedade, vigorando, então, o prazo de prescrição previsto na Legislação Civil 14 . Nessas circunstâncias, a análise da prescrição deverá ser feita no caso concreto, sendo imprescindível examinar-se o vício objeto do pedido, a condição do postulante e a sua relação com a companhia.
Objeto do Pedido
Em relação ao objeto da ação de anulação de assembleia, é preciso utilizar a classificação citada em tópico acima, para melhor compreensão do tema. Com efeito, se a mácula que se pretende anular tratar-se de vício de assembleia, que pode ter origem na convocação ou instalação irregular, a causa de pedir da demanda será a anulação total do conclave. Mesmo que as deliberações tomadas tenham respeitado as disposições legais ou estatutárias, o referido vício acarretará a invalidação integral da assembleia, não sendo possível o aproveitamento de qualquer ato ou decisão.
De outro lado, se o vício for de deliberação, a causa de pedir da ação ficará restrita à específica decisão inquinada, não afetando as demais deliberações da assembleia, tampouco o próprio conclave. Pode ocorrer, entretanto, que esse vício de deliberação recaia sobre todas as questões analisadas e decididas, hipótese em que a anulação será total, não apenas parcial, como ocorre na primeira situação acima destacada.
Ademais, ainda existe o vício de voto, decorrente de erro, dolo, fraude, simulação, ou coação (se essas máculas forem decisivas para a formação da maioria, lembre-se), caso em que a anulação poderá ser parcial ou total, dependendo da situação concreta. Seja qual for a hipótese utilizada como fundamento da ação de anulação, o postulante deverá demonstrar o prejuízo efetivo que a deliberação ou assembleia acarreta ou a possibilidade de dano futuro (interesse de agir).
Modesto Carvalhosa 15, citando Miranda Valverde, defende que em ambos os casos acima é possível pleitear a anulação das deliberações de assembleia, se comprovado o interesse de agir. Confira-se:
A ação anulatória das deliberações da assembleia geral ou especial pressupõe, em regra, a existência de prejuízos delas decorrentes para o autor, acionistas, ou para a sociedade. Todavia, casos haverá em que a ação visará, exclusivamente, a restabelecer a ordem jurídica na sociedade anônima, turbada por uma deliberação violadora da lei, ou dos estatutos. Prejuízo pecuniário atual não existe, mas tão somente a possibilidade de se consolidar uma situação que poderá dificultar a vida da sociedade ou sacrificar o legítimo interesse de seus acionistas.
No mesmo sentido, Aloysio Lopes Pontes colaciona em sua obra 16 julgado que possui entendimento de ser dispensável a prova do prejuízo, no caso de dano potencial. Outrossim, haverá situações em que o interesse de agir não se limita à declaração de nulidade ou a anulação de deliberação ou de toda a assembleia. É tranquilamente possível a cumulação do pedido anulatório com pretensão de ressarcimento de dano, dependendo do caso concreto.
Nessas condições, se o interesse de agir restringir-se a pedido de anulação ou declaração de nulidade, o resultado da demanda será auferido pela companhia, não pelo acionista demandante. Em contrapartida, na hipótese de haver a mencionada cumulação de pedidos, a pretensão de ressarcimento de dano, caso seja acolhida, beneficiará apenas o autor da ação.
Conclusão
A assembleia é a parte mais importante do organograma da sociedade anônima, vez que se trata do órgão deliberativo que resolve quais serão os rumos dos negócios sociais. Em razão dessa relevância, foi estabelecida uma série de formalidades para a convocação, instalação e realização das assembleias, visando, principalmente, preservar os interesses da companhia e de seus acionistas.
Caso haja o desrespeito às regras legais ou estatutárias, teremos a ocorrência de vícios (da própria assembleia, de deliberação ou de voto) que podem invalidar as deliberações tomadas no conclave, ou, até mesmo, provocar a anulação de toda a assembleia. O exame desses tipos de vícios será fundamental para a adequada utilização da ação anulatória, vez que a legitimidade, o prazo de prescrição e o objeto do pedido dependerão da espécie de vício apurada.
A legitimação ativa de causa para postular a referida ação de anulação dependerá de circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo ser de qualquer acionista, ou até mesmo de terceiros, estranhos à sociedade. A legitimidade passiva será sempre da companhia,em regra.
O prazo prescricional da aludida ação anulatória é de 2 (dois) anos, contados da data da publicação do ato inquinado, na maioria das vezes. Porém, é a hipótese concreta que irá definir o marco inicial do prazo prescricional, em algumas situações. Ainda poderá ser pleiteada a anulação total ou parcial da assembleia, dependendo do tipo de vício que se pretende anular.
Em razão de tudo isso, pode-se dizer que a referida ação de anulação representa um valioso remédio contra os abusos cometidos pelas assembleias de sociedades anônimas.
*Mestre em Direito. Professor de Direito Empresarial no Centro Universitário Newton Paiva e sócio do escritório Monteiro de Andrade e Diniz Advogados Associados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza causados em decorrência do uso destas informações.
Notas

1 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. São Paulo: Saraiva, 1998. Volume 2, página 510.
2 Obra citada na nota anterior.
3 PONTES, Aloysio Lopes. Sociedades Anônimas. Vol. II.Rio de Janeiro: Forense, 1999. 5ª ed., rev., ampl., adaptada à Lei nº9.457, de 06.05.1977, pág. 83.
4 AZEVEDO, Erasmo Valladão; FRANÇA, Novaes. Invalidade das deliberações de assembléia das S.A., São Paulo: Malheiros Editores, 1999, 1ª edição, págs. 85.
5 Nesse sentido, confira-se MODESTO CARVALHOSA, citando MIRANDA VALVERDE , na obra mencionada na nota 1, vol. 04, tomo II, pág. 432.
6 VALLADÃO e FRANÇA defendem essa posição, colacionado escólio de abalizados autores. A propósito, conferir págs. 106 e seguintes da obra mencionada na nota 4.
7 Ao ensejo, verificar norma contida no art. 168, do Código Civil de 2002.
8 A título de ilustração, o Ministério Público pode pedir a declaração de nulidade de deliberação violadora da lei ou do estatuto que provoque dano ao mercado de investimento.
9 ALOYSIO LOPES PONTES defende o contrário, fundamentando-se, inclusive, em julgados que colaciona a seu trabalho. Confira-se pág. 120, da obra citada na nota 3.
10 VALLADÃO e FRANÇA sustentam esse entendimento, colacionado ensinamento de Orlando Gomes e Pontes de Mirante, na pág. 119 da obra mencionada na nota 4.
11 Obra citada acima, págs. 121/125.
12 A propósito, MODESTO CARVALHOSA sustenta essa posição, citando outros autores, inclusive, na obra referida na nota 1, vol. 04, tomo II, pág. 421/422.
13 Obra citada acima.
14 VALLADÃO e FRANÇA, na pág. 127 da obra mencionada na nota 4, cita acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão relatada pelo Ministro Oscar Dias Correa, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 94.862-CE, realizado em 04.12.1983, unânime, que adota esse entendimento.
15 Obra citada na nota 1. pág. 425.
16 Obra citada na nota 3, pág. 118.

BM&FBovespa: Risco inerente a derivativos impossibilita a aplicação de excessiva onerosidade


Fonte(BM&FBovespa): 

Risco inerente a derivativos impossibilita a aplicação de excessiva onerosidade
Por Daniel Sivieri Arruda*
07|10|2010
Com a crise do subprime americano os contratos de derivativos passaram a estar no centro do debate jurídico e financeiro nacional. Os graves prejuízos ocasionados pela utilização incorreta de tais instrumentos financeiros geraram questionamentos sobre o verdadeiro conhecimento, por parte dos gestores de empresas e de instituições financeiras, sobre tais tipos de contratos, bem como sobre a possibilidade de revisão ou resolução por excessiva onerosidade.
Os contratos de derivativos são instrumentos financeiros utilizados para se buscar a proteção contra oscilações inesperadas nos preços de mercado de um determinado ativo. Os principais contratos existentes no mercado são os seguintes: Termo; Futuro; Swap e Opção.
O contrato a termo nada mais é do que uma operação de compra e venda de um determinado ativo para liquidação financeira futura. As partes negociam entre si o preço a ser pago e o prazo de liquidação do contrato, contando-se a partir da data de fechamento da operação até sua liquidação. Esse tipo de contrato é muito utilizado para redução de incertezas sobre o comportamento do preço futuro do ativo-objeto e tem como característica principal a inexistência de ajuste diário. Consequentemente, seu risco de crédito é muito elevado.
Os contratos futuros, por sua vez, são instrumentos mais modernos do que os a termo e nasceram da tentativa de se criar mercados mais líquidos e com negociação em bolsa. Ressalte-se que tais contratos também são contratos de compra e venda, porém na forma diferida. Por outro lado, apresentam particularidades com relação ao termo, tal como a intermediação da bolsa, que possibilita a saída de posição a qualquer momento, sem exigir o mesmo da posição contrária, bem como a chamada “marcação a mercado”. Ou seja, diariamente o valor do contrato é ajustado, de modo que os lucros ou prejuízos do dia possam ser financeiramente liquidados.
Os swaps consistem em acordos privados entre duas instituições para troca de fluxo de caixa futuro. São modalidades de contratos a termo, mas baseados em uma troca em detrimento de uma compra e venda.
Por fim, as opções, de uma maneira geral, são operações nas quais uma determinada parte, denominada “titular”, adquire, a título oneroso (pagamento de um prêmio), o direito de comprar da outra parte “lançador”, ou de a ela vender um determinado ativo, em uma data futura, por um preço prefixado (“preço de exercício” ou “strike”). Sendo assim, como salienta Otávio Yazbek, se for de interesse do adquirente, tendo em vista os preços do mercado à vista, exercer a opção, ele adquire ou vende o bem pelo preço inicialmente ajustado. Caso contrário, a opção perde totalmente seu valor, e ele perde o prêmio pago. Desta forma, podemos caracterizar as opções como de compra (call) ou de venda (put), americanas (com o exercício do direito até a data estabelecida) ou européias (com o exercício apenas naquela data)1.
O objetivo do mercado de opções, uma vez que o preço do ativo objeto está sujeito a flutuações nem sempre previsíveis, é oferecer aos investidores uma forma de proteção (hedge) contra possíveis prejuízos 2. Ou seja, trata-se de forma adicional para proteção aos investidores. Entretanto, cabe destacar que, assim como todas as outras modalidades de contratos existentes, o risco de negociação é bastante elevado dada a flutuação no preço do ativo objeto no mercado à vista.
A partir de tais informações, cabe lembrar, como premissa histórica, que os derivativos foram inicialmente criados como forma de proteção contra as oscilações de preços nos mercados de commodities agropecuárias, tendo seu grande “boom” após a crise de Bretton Woods, na qual os estímulos para o surgimento de novos produtos ganharam força com a desregulamentação e liberalização dos mercados financeiros. Na década de 70 os derivativos passaram a ter um papel importante para administração de riscos e acabaram por estimular o surgimento de novos.
Desta forma, antes de se analisar a aplicação da excessiva onerosidade aos contratos de derivativos é essencial que se compreenda a diferença entre hedge e especulação. Aparentemente, podemos verificar que a definição de cada termo é bastante simples. A especulação nada mais é do que uma assunção de riscos com perspectivas de ganhos no futuro. Por outro lado, o hedge pode ser considerado como uma ação para reduzir riscos. Ocorre que, apesar dos derivativos terem sido criados como instrumentos para se obter proteção, com o passar do tempo o que se verificou foi que a sua utilização, dependendo da forma como eram contratados, não levava a uma verdadeira redução de riscos.
O que de fato ocorre no mercado de capitais hoje em dia, após diversos episódios de desastres financeiros 3 gerados pela má utilização dos derivativos, é o que Greg Beier chama de The three Failures. De acordo com o autor, existem três erros principais cometidos pelos gestores de riscos que podem ocasionar grandes prejuízos. São eles: knowledgeaccountability e judgment failure 4. Isto porque, ao se estudar os casos emblemáticos de perdas com derivativos chegou-se a conclusão de que, invariavelmente, esses conceitos não foram aplicados pelos gestores.
Para o autor, knowledge seria um erro fácil de corrigir, bastando que se coloquem pessoas que conhecem profundamente o conceito de derivativos. Por outro lado, o erro de accountability ocorre quando os controles internos estão falhos, seja pelo fato de não existir uma política interna de uso dos derivativos, com o estabelecimento do grau de alavancagem, seja pelo erro na precificação do ativo. Já judgment failure seria o erro mais devastador, pois está vinculado à tomada de decisão das instituições e a um erro de julgamento muitas vezes ocorrido fora da política de controle de operações, podendo ocasionar graves prejuízos financeiros 5.
Desta forma, saber que os contratos de derivativos não necessariamente trazem redução nos riscos de uma instituição é de suma importância para se caracterizar a natureza jurídica desse tipo de contrato, haja vista que o risco é seu elemento principal. Ou seja, tal ponto está na essência do contrato e é condição sine qua non para a definição dos derivativos.
Sendo assim, levando-se em consideração a definição do que vem a ser derivativos e as diferenças entre hedge e especulação, podemos caracterizar que os contratos de derivativos, por apresentarem o risco como essência, devem ser considerados como um contrato aleatório. Consequentemente, a possibilidade de aplicação da excessiva onerosidade aos derivativos se mostra equivocada. Os institutos jurídicos presentes nos artigos 317 e 478 a 480 do Código Civil Brasileiro não devem ser aplicados aos contratos aleatórios, justamente pelo elemento risco presente nesses contratos. Caso tais institutos sejam aplicados, os prejuízos para os mercados seriam graves e poderiam impossibilitar a utilização de instrumento tão essencial para administração de riscos.
Por tais razões, o debate acerca da aplicação da revisão ou resolução dos contratos de derivativos por excessiva onerosidade deveria traçar novos rumos e se ater às regras de suitability. No passado, como no episódio do leasing de veículos, o respeito a tais regras passou despercebido, gerando prejuízos para os consumidores. A necessidade de verificar a adequação dos investimentos recomendados para cada tipo de cliente é primordial para se respeitar o perfil de cada um deles. Sendo assim, a responsabilidade das instituições financeiras está cada vez maior, levando-se em conta que a cada dia mais pessoas, ou instituições, negociam por meio de derivativos.


* Advogado do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados e vencedor do X Concurso de Monografia CVM e BM&FBOVESPA.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Espaço Jurídico BM&FBOVESPA. O site não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza causados em decorrência do uso destas informações.
Notas:

1 YAZBEK, Otavio. Regulação do Mercado Financeiro e de Capitais. Elsevier. 2º Ed. Rio de Janeiro, 2009. Pag. 115.
2 EIZIRIK, Nelson; Gaal, Ariádna B.; Parente, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais – regime jurídico. 2.ed. revisada e atualizada. – Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Pag. 218.
3 No Brasil tivemos os casos da Aracruz, Sadia, Vicunha, dentre outros.
4 BEIER, Greg. Chapter Three: A view for the top, the role of the Board of Directors and Senior Management in the Derivatives Business. In Derivatives Risk and Responsibility. The Complete Guide to Effective Derivatives Management and Decision Making. Robert A. Klein and Jess Lederman. 1966, page 37.
5 Idem.

STF: Extinta reclamação de servidor aposentado que pleiteava benefícios e vantagens concedidos aos servidores da ativa. (RCL 10466)

Segunda-feira, 11 de outubro de 2010

Extinta reclamação de servidor aposentado que pleiteava benefícios e vantagens concedidos aos servidores da ativa
A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia Antunes Rocha negou seguimento à Reclamação (RCL) 10466, em que um servidor aposentado de Goiás pleiteava, liminarmente, o direito de receber todos os benefícios e vantagens concedidos aos servidores da ativa.
Na RCL, a defesa alegou que o Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO), que negou segurança lá impetrada com o mesmo objetivo, teria descumprido decisão do STF proferida no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 563965.
O autor da Reclamação relatou que se aposentou em 1999, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, que alterou a legislação sobre remuneração e benefícios dos servidores públicos. Assim, por força do princípio da isonomia, inscrito no parágrafo 8º do Artigo 40 da Constituição Federal (CF), teria direito a “todos e quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”.
Alegou, ainda, que “não houve mudança na forma de cálculo remuneratório, mas tão somente de novas nomenclaturas para o antigo sistema de gratificações, não ocorrendo, portanto, novo regime jurídico de remuneração”.
Arquivamento
Ao arquivar o processo (negar-lhe seguimento), a ministra Cármen Lúcia observou que o autor da reclamação “não participou da relação jurídica estabelecida no RE 563965”. Isto é, não figurou como parte naquele processo, que apenas decidiu o caso de dois servidores do estado do Rio Grande do Norte, não tendo eficácia vinculante ou efeitoerga omnes (validade para todos).
“A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de ser incabível a reclamação na qual se alega o descumprimento de decisão proferida em recurso extraordinário, quando o reclamante não tenha sido parte”, recordou a ministra. “Isso porque essas decisões são desprovidas de eficácia vinculante e efeito erga omnes.”  
Ela citou, neste contexto, jurisprudência firmada pela Suprema Corte, entre outros, no agravo regimental na Reclamação 6078, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, e nos embargos de declaração interpostos na RCL 5335, relatada pelo ministro Cezar Peluso.
FK/AL

STF: Mantida prisão preventiva de vereador acusado de fraudes em licitações e formação de quadrilha. (HC 105666)

Segunda-feira, 11 de outubro de 2010
Mantida prisão preventiva de vereador acusado de fraudes em licitações e formação de quadrilha
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) José Antonio Dias Toffoli extinguiu o Habeas Corpus (HC) 105666, em que o vereador do município de Altos (PI) Antônio Ribeiro Paiva pleiteava a concessão de liminar, mediante superação da Súmula 691, do STF, para que fosse relaxada prisão preventiva contra ele decretada. Ele é acusado de fraudes em licitações, formação de quadrilha, falsificação de documentos e peculato (artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93; artigo 1º, incisos I, III, IV, V, VIII, XI e XII do Decreto-Lei nº 201/67; artigos 288 e 297, parágrafo 1º assim  como 299, parágrafo único, e 312, combinados com os artigos 70 e 71, todos eles do Código Penal).
Com a extinção do processo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), ficou prejudicado o pedido de liminar. A Súmula 691 veda a concessão de liminar em HC, quando igual pedido tiver sido negado por relator de HC em tribunal superior. No presente caso, foi o ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que indeferiu liminar no HC 181378, lá impetrado pelo vereador.
Alegações
No HC, Antônio Paiva alegava constrangimento ilegal, uma vez que o decreto de prisão contra ele expedido careceria de fundação apta a justificar a medida, bem como ausência dos pressupostos autorizadores da prisão cautelar previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (CPC).
Pleiteava também a extensão, a ele, do benefício da revogação da prisão preventiva concedido a um dos indiciados no processo. Por fim, sustentava ser primário, de bens antecedentes, com residência fixa, família constituída e ocupação lícita.
O caso
A prisão preventiva foi decretada pela 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, nos autos do inquérito policial nº 2010.0001.002083-1, lá em curso contra o vereador e outros. A prisão foi decretada por conveniência da instrução criminal (artigo 312 do CPC), pois o vereador estaria intimidando testemunhas.
Dos autos consta que Antônio Ribeiro Paiva seria um dos cabeças de uma quadrilha especializada no desvio de rendas do município de Pavussú (PI), durante a gestão do prefeito Josimar da Costa e Silva. Para tanto, a quadrilha teria mantido o controle da Câmara Municipal daquele município, na pessoa de seu presidente, que seria genro do então prefeito. Além disso, teria subtraído quase R$ 200 mil da mesma prefeitura, mediante simulação de dois assaltos.
Decisão
Ao extinguir o processo, o ministro Dias Toffoli observou que, “na hipótese vertente, verifica-se, de forma evidenciada, a inviabilidade do próprio conhecimento (exame de mérito) da presente impetração, pois não se constata situação de flagrante ilegalidade apta a ensejar o afastamento, excepcional, da Súmula 691”.
Por outro lado, segundo o ministro, “a revogação da custódia quanto a um dos indiciados não induz, necessariamente, à invalidade da custódia cautelar do ora paciente, mormente se consideradas as afirmações daquele juízo (o STJ) que manteve sua prisão preventiva ‘restrita à conveniência da instrução criminal’, posto que bem caracterizada a ameaça às testemunhas que ainda serão ouvidas na instrução deste processo”.
No entendimento do ministro Dias Toffoli, essas informações “demonstram que o paciente não se encontra em situação idêntica à do beneficiado, conforme dispõe o artigo 580 [extensão dos efeitos de revogação de prisão preventiva de um dos indiciados] do Código de Processo Penal”.
FK/CG
 

Processos relacionados
HC 105666

Informativo TCU nº 34/2010

Sessões: 14 e 15 de setembro de 2010
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.


SUMÁRIO
Plenário
Utilização preferencial e não obrigatória do pregão, em sua forma eletrônica, pelo ente público convenente.
Imposição, durante a execução do contrato, da adoção do preço considerado de mercado para os itens que tiverem quantitativos majorados e cujos preços já estejam superestimados.
A autorização editalícia para a formação de consórcios não afasta eventual restrição à competitividade evidenciada pelo não parcelamento do objeto licitado.
Pregão para prestação de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento de obras portuárias.
Irregularidades contratuais:
          1 - A suspensão do contrato impossibilita a produção de efeitos jurídicos, não alterando, no entanto, a vigência contratual;
          2 - A cessão de direitos, com a consequente sub-rogação da contratada, contraria a Lei n.º 8.666/93.
Primeira Câmara
Pregão: uso indevido da denominação “projeto básico” em substituição a “termo de referência”.
Segunda Câmara
Contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação:
          1 - Serviços contínuos X serviços de natureza singular;
          2 - Responsabilidade, perante o TCU, do parecerista jurídico e daqueles que decidem com base em parecer no qual se defende tese flagrantemente ilegal.


PLENÁRIO

Utilização preferencial e não obrigatória do pregão, em sua forma eletrônica, pelo ente público convenente
Denúncia formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades no Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 151/2009, realizado pela Secretaria Adjunta de Compras e Licitações Públicas do Acre – com recursos federais repassados mediante convênios –, tendo por objeto a aquisição de equipamentos de informática e eletroeletrônicos. Quanto à aquisição de ‘notebook corporativo’, foi apontada a “ausência da utilização do pregão na forma eletrônica, em desacordo com o art. 1º, §1º e §2º, do Decreto nº 5.504/2005”. Em seu voto, o relator assinalou que, de acordo com o conteúdo das aludidas disposições normativas, a utilização do pregão eletrônico, no caso concreto, é preferencial e não obrigatória, cabendo ao gestor apenas justificar a utilização do pregão presencial. Considerou, portanto, razoáveis os argumentos aduzidos pelos responsáveis, no sentido de que “o pregão presencial está regulamentado no Estado do Acre por meio do Decreto nº 12.472/2005, enquanto que, para o pregão eletrônico, ainda não existe regulamentação estadual específica para respaldar as decisões das autoridades superiores. Não obstante, todos os editais das licitações realizadas no Estado merecem ampla publicidade, por intermédio da rede mundial de computadores (WEB portal do governo do Acre: www.ac.gov.br/licitações).”. Além disso, os instrumentos de convênio que serviram de suporte para as despesas do pregão não previram a obrigatoriedade da utilização de pregão eletrônico, até porque “não poderia ser de forma diferente, pois se o decreto que rege a matéria não fez tal exigência, não poderiam normas de hierarquia inferior dispor de forma diversa”. Ao final, o relator concluiu que a suposta irregularidade não restou configurada, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 2433/2010-Plenário, TC-009.046/2010-0, rel. Min. Benjamin Zymler, 15.09.2010.

Imposição, durante a execução do contrato, da adoção do preço considerado de mercado para os itens que tiverem quantitativos majorados e cujos preços já estejam superestimados
Relatório de auditoria nas obras de implantação do Perímetro Irrigado “Platôs de Guadalupe”, no Estado do Piauí, concluiu que a “planilha de serviços e preços unitários” não apresentava sobrepreço global, mas alguns itens específicos estariam visivelmente superestimados, quando confrontados com os referenciais utilizados pelos auditores. Em consequência, a equipe propôs que o Tribunal expedisse determinação ao Departamento Nacional de Obras contra as Secas (Dnocs) no sentido de que, “na eventual necessidade de aditamento contratual para acréscimo ou supressão de quantitativos, quantifique os reflexos das alterações no desconto global advindo da licitação, incluindo valor compensatório, diminutivo, do novo valor do contrato, de forma a manter o desconto global inicial”. Em seu voto, o relator constatou que tal proposta estaria vinculada ao que se convencionou chamar de ‘método dos balanços’, segundo o qual a simples redução de quantitativos de serviço cujos preços estejam abaixo dos de mercado gera a presunção de crédito da União junto à contratada. Todavia, seguindo as conclusões expostas no voto condutor do Acórdão n.º 1.715/2004-Plenário, “não é necessário que se calcule o desconto perdido por via das diminuições e supressões de quantitativos, a não ser que não haja qualquer justificação técnica para esse fato, evidenciando a prática do malfadado jogo de planilha”. Nesse sentido, concluiu o relator que, se as alterações são tecnicamente recomendadas e justificadas, “basta que se imponha ao gestor adotar o preço considerado de mercado para os itens que terão quantitativos majorados e cujos preços já estejam sobreprecificados em relação ao mercado”. Nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu determinar ao Dnocs que, em caso de aditivos contratuais que incluam novos serviços ou que aumentem o quantitativo de itens de serviços em relação ao estabelecido originalmente, “atente para a necessidade de que os preços a serem estipulados para os quantitativos adicionais deverão corresponder aos preços de mercado, aferidos por meio de sistemas referenciais de preços idôneos”. Acórdão n.º 2384/2010-Plenário, TC-013.641/2010-7, rel. Min. Augusto Nardes, 15.09.2010.

A autorização editalícia para a formação de consórcios não afasta eventual restrição à competitividade evidenciada pelo não parcelamento do objeto licitado
Representação oferecida ao TCU indicou possíveis irregularidades no edital da Concorrência n.º 174/2010, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), merecendo destaque a “aglutinação, em objeto único, de serviços de diferentes naturezas, que deveriam ser objeto do parcelamento previsto no art. 23, §1º da Lei 8.666/93”. O relator assinalou que, de fato, a licitação concentra, em objeto único, grupos de serviços distintos, a saber: 1º) controle patrimonial e contábil de bens; 2º) implementação de sistema informatizado; e 3º) serviços técnicos especializados, caracterizados por assessorias, estudos e pareceres. Ainda que todos os serviços sejam pertinentes à gestão do patrimônio ferroviário do DNIT, suas naturezas distintas “impõem o parcelamento versado no §1º do art. 23 da Lei 8.666/93”. Embora o DNIT tenha contra-argumentado que o edital admite a participação de consórcios, o relator concluiu que, no caso concreto, essa solução restringe a competitividade. Primeiro, porque existem muitas empresas no mercado que, apesar de possuírem condições de executar os serviços se estes forem parcelados, não possuem suficiente grau de articulação com empresas de ramos distintos para formarem consórcios. Esse fato, por si só, “já reduz o número potencial de empresas concorrentes”. Segundo, porque, não obstante a opção pelo consórcio ser uma faculdade da Administração, tal escolha se justifica apenas sob certas circunstâncias, quando necessário aumentar a competitividade do certame, em face da complexidade dos serviços pretendidos ou das peculiaridades do mercado, premissas que, segundo o relator, não se fazem presentes no caso concreto. Em seu voto, ressaltou, ainda, não estar a reprovar a admissão de consórcios na licitação sob exame, sustentando apenas que essa solução, alegada pelo DNIT como fator de compensação às exigências editalícias e à aglutinação dos serviços em objeto único, não afasta a necessidade de parcelamento do objeto pretendido. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu determinar ao DNIT que “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no tocante à Concorrência 174/2010, de modo a sanear as irregularidades apontadas na presente Representação, informando a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da ciência, sobre as providências adotadas”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 280/2010 e 2.295/2005, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2395/2010-Plenário, TC-016.449/2010-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 15.09.2010.

Pregão para prestação de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento de obras portuárias
O relator comunicou ao Plenário haver revogado medida cautelar que determinara a suspensão, pela Companhia Docas do Espírito Santo (Codesa), dos atos referentes ao Pregão Eletrônico n.º 033/2010, destinado à contratação de empresa para prestação de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento das obras de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do cais comercial do porto de Vitória/ES. Por entender, em sede de cognição sumária, não restar evidenciada a natureza comum do objeto do certame, o que justificaria a adoção do pregão, o relator determinou a suspensão cautelar da licitação e a oitiva dos responsáveis (decisão noticiada no Informativo/TCU n.º 20). Considerando a natureza da matéria, o relator julgou prudente ouvir a unidade técnica do TCU responsável pela fiscalização de obras portuárias, que assim se posicionou, em síntese: “Em manifestação recebida, afirmou-se que este TCU vem contratando o serviço de apoio à fiscalização de suas obras em todo o território nacional por meio de pregão eletrônico. No entanto, convém notar que não se vislumbra qualquer similaridade entre o serviço contratado por este Tribunal (apoio à fiscalização de obras promovidas pelo TCU em todo território nacional) e aquele pretendido pela Codesa (execução de serviços técnicos de gerenciamento, supervisão, apoio à fiscalização e acompanhamento das obras de reforma, alargamento e ampliação dos berços 101 e 102 do Cais Comercial do Porto de Vitória/ES), posto que o objeto do pregão eletrônico realizado pelo TCU trata de fiscalização de obras de edificação de forma geral, e aquele promovido pela Codesa aborda gerenciamento, supervisão, fiscalização e acompanhamento de obra portuária. Ante a natureza complexa do objeto em análise e o seu não enquadramento no conceito de serviço comum, conclui-se que a Codesa estaria impedida de valer-se unicamente do critério de menor preço para escolha da proposta mais vantajosa, regente da modalidade pregão. Contudo, tendo em vista o posicionamento deste Tribunal ao analisar os casos concretos, entende-se que não se deve suspender o processo de licitação em razão de o procedimento licitatório não haver provocado restrição à competitividade nem prejuízo para a Administração.”. Acolhendo a manifestação da unidade técnica, e a fim de embasar a sua decisão, o relator ressaltou a presença de periculum in mora reverso, decorrente do início das obras do porto. O Plenário referendou a revogação da cautelar. Precedente citado: Acórdão n.º 1.908/2008-Plenário. Decisão monocrática no TC-013.796/2010-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 15.09.2010.

Irregularidades contratuais: 1 - A suspensão do contrato impossibilita a produção de efeitos jurídicos, não alterando, no entanto, a vigência contratual
Solicitação do Congresso Nacional motivou a realização de inspeção destinada a verificar, entre outros itens, se a decisão da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) de rescindir o Contrato n.º 031-88/DT, tendo por objeto a modernização de trens elétricos, contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal aplicável à espécie. Ao historiar os fatos, o relator destacou que, diante da falta de cumprimento, por parte da contratada, da obrigação de entregar cinco trens modernizados até 17/01/2003, bem como da ausência de orçamento para fazer frente a todas as despesas contratuais, a CBTU decidiu, unilateralmente, “paralisar o ajuste”, por meio do 9º Termo Aditivo (TA), datado de 30/06/2004. A suspensão perdurou até 2007, quando a CBTU, acolhendo parecer da Consultoria Jurídica do Ministério das Cidades (Conjur/MC), considerou extinto o Contrato n.º 031-88/DT. O entendimento da Conjur/MC, ao reconhecer a impossibilidade jurídica de continuação da avença, baseou-se, em síntese, no fato de o 8º TA haver prorrogado a vigência do contrato até 17/01/2004, sendo que o 9º TA somente fora firmado em 30/06/2004. Irresignada com tal entendimento, a contratada interpôs recurso junto à CBTU, oportunidade em que foi solicitado novo parecer da Conjur/MC. O relator ressaltou que este último parecer deixou bem evidenciado, em relação aos negócios jurídicos, a existência de três planos: o da existência, o da validade e o da eficácia. Em resumo, “a vigência se refere ao plano da existência do ato, enquanto a validade decorre de sua conformação ao direito e a eficácia consubstancia a aptidão para a produção de efeitos jurídicos válidos, não havendo necessariamente vinculação entre esta e aquelas. Exemplificativamente, um contrato com cláusula de condição suspensiva subordinando determinado efeito, desde que constituído de acordo com as normas jurídicas aplicáveis à espécie, é existente, válido e ineficaz em relação àquele efeito até que ocorra o implemento da condição.”. Dessa maneira, o relator concluiu que a suspensão contratual levada a efeito pela CBTU, em 2003, atingiu o plano da eficácia do Contrato n.º 031-88/DT, impossibilitando a produção de efeitos jurídicos, “não alterando, contudo, per se, a vigência contratual, intimamente ligada à existência do ajuste”. Para o relator, a decisão da CBTU teve, em verdade, caráter meramente declaratório, uma vez que, de fato, não ocasionou a extinção da avença, mas apenas reconheceu a sua ocorrência, a qual se deu em função do término de sua vigência. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, o Plenário decidiu informar ao Senado Federal que a decisão da CBTU de considerar extinto o Contrato n.º 031-88/DT não contrariou a Lei n.º 8.666/93 ou qualquer outro normativo legal relacionado à matéria. Acórdão n.º 2406/2010-Plenário, TC-013.725/2010-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 15.09.2010.

Irregularidades contratuais: 2 - A cessão de direitos, com a consequente sub-rogação da contratada, contraria a Lei n.º 8.666/93
Ainda com relação ao Contrato n.º 031-88/DT, celebrado pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) com vistas à modernização de trens elétricos, foi identificado que, por meio do 6º Termo Aditivo, a contratante, atendendo ao pedido da Cobrasma S.A., formalizou a cessão dos direitos e obrigações desta empresa para a Trans Sistemas de Transportes S.A. (T’Trans). Para o relator, a cessão de direitos ocorrida no âmbito do Contrato n.º 031-88/DT, com a consequente sub-rogação da Cobrasma pela T’Trans, contraria a Lei n.º 8.666/93, nos termos da jurisprudência do TCU. A Consultoria Jurídica da CBTU foi favorável ao pleito da Cobrasma S.A., sob o fundamento, em síntese, de que o art. 68, VI, do Decreto-Lei n.º 2.300/86, a seguir transcrito, possibilitava a citada transferência contratual: “Art. 68. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato ou obtida prévia autorização escrita da Administração;”. Segundo o relator, o aludido dispositivo não dá ensejo a que determinada empresa contratada – pela via da licitação – seja substituída por outra que não logrou vencer o certame, uma vez que “tal manobra implica, em resumo, burla ao dever de licitar, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”. Não por outro motivo, ressaltou o relator, o TCU já se posicionou no sentido de que, mesmo na vigência do Decreto-Lei n.º 2.300/86, a cessão total do contrato administrativo era indevida e ilegal. No caso concreto, o relator deixou de propor medidas adicionais no sentido de apurar a responsabilidade pela irregularidade, tendo em vista que o fato ocorreu em época pretérita (ano de 2000) àquela em que o TCU firmou entendimento pela “impossibilidade da transferência contratual via cessão contratual” (ano de 2002). O Plenário acolheu a manifestação do relator. Precedentes citados: Decisões n.os 420/2002 e 119/2000, ambas do Plenário; Decisão n.º 129/2002-1ª Câmara. Acórdão n.º 2406/2010-Plenário, TC-013.725/2010-6, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 15.09.2010.



PRIMEIRA CÂMARA

Pregão: uso indevido da denominação “projeto básico” em substituição a “termo de referência”
Por meio do Acórdão n.º 1.063/2010-1ª Câmara, prolatado em processo de representação contra possíveis irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 460/2009, o Tribunal recomendou à Amazonas Distribuidora de Energia S.A. que, na fase preparatória da licitação na modalidade pregão eletrônico, elabore termo de referência, conforme previsto no art. 9º, inciso I, do Decreto n.º 5.450/2005. Tal recomendação decorreu da constatação da ocorrência de impropriedade formal, caracterizada pelo uso indevido da denominação ‘projeto básico’ em substituição a ‘termo de referência’, sendo esta a nomenclatura empregada pelo decreto regulamentador do pregão. Alegando haver obscuridade e omissão no referido decisum, a entidade opôs embargos de declaração. Em seu voto, o relator do recurso observou que, embora constasse do projeto básico anexado ao edital do Pregão Eletrônico n.º 460/2009 os elementos que deveriam integrar o termo de referência, merecia, sim, prosperar a recomendação sugerida pela unidade técnica na instrução da representação em foco, uma vez que a Administração deve utilizar os “termos peculiares à modalidade de licitação que estiver processando”. Acolhendo o voto do relator, a Primeira Câmara decidiu negar provimento aos embargos, mantendo, em seus exatos termos, o acórdão recorrido. Acórdão n.º 5865/2010-1ª Câmara, TC-003.406/2010-5, rel. Min. José Múcio Monteiro, 14.09.2010.




SEGUNDA CÂMARA

Contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação: 1 - Serviços contínuos X serviços de natureza singular
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades perpetradas pela administração do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea). Mereceu destaque a contratação de escritório de advocacia mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93, visando à prestação de serviços de consultoria e assessoramento relacionados aos pleitos eleitorais de todo o sistema Confea. Conquanto os responsáveis tenham demonstrado satisfatoriamente, em suas razões de justificativa, a notória especialização do escritório de advocacia contratado, o relator considerou que a defesa apresentada não logrou êxito em demonstrar a singularidade do objeto da avença. Julgou, ainda, oportuno destacar os seguintes pontos da análise da unidade técnica: 1º) mediante o Acórdão n.º 63/2007-Plenário, o TCU já havia endereçado determinações ao Confea no sentido de que se abstivesse de celebrar contratos dessa natureza sem o devido procedimento licitatório; 2º) a despeito da determinação proferida no referido aresto, o Confea firmou novo contrato, em 31/12/2008, mediante inexigibilidade de licitação, com o mesmo escritório de advocacia que já se encontrava prestando serviços à entidade; 3º) embora se refiram a matéria eleitoral, os serviços de advocacia contratados pelo Confea envolvem um grande número de atividades, fato que corrobora a ausência de singularidade do objeto da avença; 4º) os serviços de advocacia em tela vêm sendo prestados pela mesma contratada há 15 anos, sempre mediante inexigibilidade de licitação; e 5º) os pleitos eleitorais do Confea são realizados anualmente, demonstrando tratar-se de atividade rotineira inerente ao funcionamento da entidade, “o que desabona, também, a tese de singularidade do objeto”. Ao final, o relator propôs e a Segunda Câmara decidiu aplicar multa aos responsáveis. Acórdão n.º 5318/2010-2ª Câmara, TC-030.816/2007-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 14.09.2010.

Contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação: 2 - Responsabilidade, perante o TCU, do parecerista jurídico e daqueles que decidem com base em parecer no qual se defende tese flagrantemente ilegal
No que se refere à identificação das responsabilidades dos gestores do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea) acerca da contratação supostamente irregular de escritório de advocacia, mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93, visando à prestação de serviços de consultoria e assessoramento relacionados aos pleitos eleitorais de todo o sistema Confea, o relator assinalou que os gestores ouvidos em audiência atuaram decisivamente na consumação do ato inquinado, uma vez que, na condição de membros do Conselho Diretor, do Plenário (Conselho Eleitoral Federal – CEF), ou de pareceristas jurídicos, manifestaram-se, de maneira inequívoca, em favor da contratação irregular. O relator esclareceu que, desde o início das tratativas no âmbito da administração do Confea, a Procuradoria Jurídica da entidade alertou os membros do CEF da existência do Acórdão n.º 63/2007-Plenário, o qual impedia a prorrogação do contrato examinado nos autos. O relator observou que, mesmo diante de expressa determinação do TCU em desfavor da contratação por inexigibilidade de escritório de advocacia naquelas condições, o parecerista jurídico se manifestou em prol dessa possibilidade, tendo solicitado ao CEF, inclusive, a indicação do profissional a ser contratado. Observou também que, ao fundamentar seu posicionamento, o parecerista jurídico construiu argumentação contraditória, isso porque, embora tenha afirmado ser impossível a prorrogação do contrato existente, dada a ausência dos requisitos para a contratação por inexigibilidade, no mesmo parecer declarou ser possível a celebração de novo contrato por igual fundamento, desde que preenchidos os mesmos requisitos jurídicos que o TCU já havia entendido inexistentes na contratação original. Diante dessa manifestação, o CEF, mediante deliberação unânime, indicou à Procuradoria Jurídica o nome do mesmo escritório de advocacia que já se encontrava prestando serviços ao Confea. E, em face da indicação do CEF, a Procuradoria Jurídica emitiu novo parecer favorável à contratação. A partir da atuação da Procuradoria Jurídica e do CEF, o Conselho Diretor do Confea aprovou a contratação do escritório de advocacia indicado, culminando na celebração do referido instrumento. O relator entendeu que todo o procedimento que levou à contratação do escritório de advocacia em comento, por inexigibilidade, teve origem em erro grosseiro praticado no âmbito da administração do Confea, com indícios de prática de ato doloso ou de má-fé, dado que, mesmo citando a deliberação do TCU que proibiu expressamente a prorrogação do referido contrato, os órgãos diretivos daquele conselho praticaram a irregularidade em apreço, concorrendo decisivamente para o descumprimento do aludido decisum, com base em tese absolutamente desprovida de fundamentação jurídica. Além da aplicação de multa aos responsáveis, o relator julgou oportuno o envio de “cópia da deliberação a ser proferida” à Procuradoria da República no Distrito Federal, com vistas ao ajuizamento das ações cabíveis, tendo em vista que as irregularidades apuradas constituem indícios de crime, a teor do disposto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93. A Segunda Câmara acolheu a proposição do relator. Acórdão n.º 5318/2010-2ª Câmara, TC-030.816/2007-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 14.09.2010.

Responsáveis pelo Informativo:
Elaboração: Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, Assessor da Secretaria das Sessões
Revisão: Odilon Cavallari de Oliveira, Secretário das Sessões