sexta-feira, 8 de julho de 2011

STJ: "Demissão de servidor por improbidade não exige processo judicial" (MS 15054)


06/07/2011 - 08h02
DECISÃO
Demissão de servidor por improbidade não exige processo judicial
O servidor público condenado em processo administrativo por ato de improbidade pode ser demitido independentemente de condenação judicial. Com essa tese, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou mandado de segurança preventivo a um servidor do Ministério da Previdência Social que corre o risco de perder o cargo por causa de uma contratação sem licitação.

De acordo com o ministro Gilson Dipp, cujo voto foi seguido pela maioria dos membros da Seção, a decisão judicial só é indispensável para a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário – previstas na Lei de Improbidade (8.429/1992), mas não no Regime Jurídico Único do funcionalismo federal, instituído pela Lei n. 8.112/1990.

O fato que poderá levar à demissão do servidor foi a contratação da empresa Vias (Instituto Virtual de Estudos Avançados), por quase R$ 20 milhões, para desenvolver projeto de pesquisa de interesse do Ministério da Previdência. A contratação ocorreu de modo direto, tendo sido a licitação declarada inexigível. Ainda no início da execução do contrato, o Tribunal de Contas da União e a Controladoria Geral da União apontaram diversas irregularidades.

Segundo os órgãos de controle, o caso não se enquadrava nas hipóteses de inexigibilidade de licitação admitidas pela Lei n. 8.666/1993, pois a competição era viável. Além disso, foram identificadas deficiências na justificativa da escolha da empresa e dos preços ajustados. A comissão encarregada de apurar as irregularidades em processo administrativo concluiu pela ocorrência de ato de improbidade e sugeriu a demissão do subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Previdência.

Dois dos ministros que integram a Terceira Seção votaram pela concessão do mandado de segurança para que o servidor não fosse demitido em razão do processo disciplinar, sem prejuízo da possibilidade de demissão futura por conta de eventual decisão judicial (em duas ações judiciais movidas pelo Ministério Público sobre o mesmo caso, o subsecretário da Previdência não figura como réu).

Para esses ministros, o servidor só poderia perder seu cargo por improbidade se sua conduta estivesse enquadrada na Lei n. 8.429, e nesse caso, conforme determina o artigo 20, a perda da função apenas se efetivaria com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

No entendimento do relator, ministro Napoleão Maia Filho, a partir da edição da Lei n. 8.429 não mais seria possível a demissão por improbidade mediante processo administrativo – admitida pelo artigo 132, inciso IV, da Lei n. 8.112. Para ele, a situação anterior “deixava o servidor público em completa insegurança quanto ao cometimento do ilícito denominado improbidade administrativa, dando ensejo a promoções sancionatórias que poderiam resvalar para motivações subjetivas”.

Sanções independentes

A maioria da Seção, no entanto, seguiu o voto do ministro Gilson Dipp, para quem os casos de improbidade não tratados pela Lei n. 8.429 continuam sujeitos ao estatuto dos servidores e podem ser apurados e punidos em processo administrativo disciplinar. Assim também ocorre, segundo o ministro, quando o fato se enquadra na Lei de Improbidade mas, pela sua importância, não justifica as outras penalidades previstas por ela, além da demissão.

A Lei n. 8.429 trata dos atos de improbidade que impliquem enriquecimento ilícito (artigo 9º), lesão ao erário (artigo 10) ou ofensa aos princípios da administração (artigo 11), prevendo as penas de demissão, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica”.

“Quando as infrações disciplinares alcançam potencial de improbidade compatível (isto é, quando sujeitas à pena de demissão, suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário), podem ser objeto de processo e aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade tanto como na lei funcional, mas para a aplicação das penas de suspensão de direitos políticos, indisponibilidade de bens ou ressarcimento ao erário, porque não há previsão na lei funcional, só se procederá judicialmente”, afirmou Gilson Dipp.

“Assim”, acrescentou o ministro, “quando se pretende a caracterização de ato de improbidade previsto nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429 e se pretende a aplicação das penalidades ali previstas além da demissão, a investigação deve ser judicial. Ao contrário, se a improbidade é de menor importância que não resulte na penalização da Lei de Improbidade ou não constitua improbidade contra a administração ou o erário, a pena administrativa, inclusive de demissão, poderá ser imposta em processo administrativo”.

Para o ministro Dipp, o fato de a lei do funcionalismo também estabelecer que o ato de improbidade é causa para demissão não significa que as punições tenham a mesma natureza. “A infração disciplinar e o ato de improbidade legalmente submetem-se cada qual a regime peculiar, e sobretudo, por essa mesma razão, não se excluem”, disse ele.

“É possível admitir que uma infração disciplinar possa ser reconhecida como ato de improbidade e sujeitar-se ao processo judicial correspondente, assim como reconhecê-la como crime e sujeitá-la à ação penal, sem que, por uma ou outra circunstância, seja inviabilizada a autonomia da investigação administrativa disciplinar”, concluiu.

Gilson Dipp lembrou que a Constituição admite a perda do cargo do servidor nas hipóteses de sentença transitada em julgado e de processo administrativo em que seja garantido o direito de defesa. Segundo ele, “o entendimento de que as infrações disciplinares de improbidade, em qualquer caso, estariam sujeitas à ação judicial implica manifesta desatenção ao texto constitucional e aniquilação do poder de autotutela da administração, com sério reflexo na autonomia administrativa do Poder Executivo”. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 




Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
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AgRg no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.054 - DF (2010⁄0029941-2)
 
RELATOR:MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AGRAVANTE:ABELARDO BAYMA AZEVEDO
ADVOGADO:CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS E OUTRO(S)
AGRAVADO:MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DATRANSPARÊNCIA 
EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINARINDEFERIDA. ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO INCLUSÃO DO IMPETRANTE NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL AJUIZADAS PELO MPF. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. LIMINAR DEFERIDA SEM QUALQUER ANTECIPAÇÃO DO MÉRITO, APENAS PARA SUSPENDER O PAD INSTAURADO PELA PORTARIA 214⁄CGU⁄PR⁄2008 EM RELAÇÃO AO IMPETRANTE, ATÉ OJULGAMENTO FINAL DO PRESENTE WRIT.
1.A Corte Especial, no julgamento do AgRg no MS  11.961⁄DF (Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 19.11.07), definiu, por maioria de votos, que cabe Agravo Regimental contra decisão que indefere liminar ou a concede em Mandado de Segurança.
2.In casu, apesar da Comissão Processante ter sugerido a demissão do impetrante, o Ministério Público Federal não demandou contra omesmo na Ação de Improbidade Administrativa n. 2007.34.00.027716-5 e na Ação Penal n. 2008.34.00.037700-3, ajuizadas com base nos mesmos fatos (contratação do Instituto Virtual de Estudos Avançados pelo Ministério da Previdência Social para desenvolvimento de um sistema integrado de gerenciamento de riscos na Previdência Social) que deram ensejo ao Processo Administrativo Disciplinar.
3.Não obstante a conhecida independência das esferas administrativa e penal, bem como o atual entendimento da jurisprudência pátria deque a aplicação da pena de demissão em casos de improbidade administrativa não é exclusividade do Judiciário, a falta de elementos mínimos a autorizar a persecução civil e penal contra o impetrante demonstra o fumus boni iuris da pretensão aqui requerida, máxime a não inclusão do impetrante nas ações judiciais em curso.
4.Agravo Regimental provido para deferir o pleito emergencial tão-somente para suspender o Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Portaria 214⁄CGU⁄PR⁄2008 em relação ao impetrante, até o julgamento final do presente writ, pela 3a. Seção, que melhor dirá.
 
ACÓRDÃO
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros daTERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao Agravo Regimental, para deferir o pleito emergencial, até o julgamento final do presente writ, nos termos do voto da Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Mussi, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), Felix Fischer, ArnaldoEsteves Lima e Maria Thereza de Assis Moura.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
 
Brasília⁄DF, 28 de abril de 2010 (Data do Julgamento).
 
 
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR

 
 
AgRg no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.054 - DF (2010⁄0029941-2)
 
RELATOR:MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AGRAVANTE:ABELARDO BAYMA AZEVEDO
ADVOGADO:CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS E OUTRO(S)
AGRAVADO:MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DATRANSPARÊNCIA 
 
RELATÓRIO
1.Trata-se de Agravo Regimental interposto por ABELARDO BAYMA AZEVEDO, em face de decisão de minha lavra, que indeferiu o pedidoliminar deduzido na presente impetração, nos seguintes termos:
1.Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por ABELARDO BAYMA AZEVEDO, contra possível ato ilegal do MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA,consubstanciado no iminente julgamento de Processo AdministrativoDisciplinar em que a Comissão Processante pugnou pela demissão, com adequação típica no art. 132, IV (improbidade administrativa) c⁄c arts. 10 e 11 da Lei 8.492⁄92 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública).
2. Sustenta que a recomendação de apenação é infundada, sob os seguintes argumentos: (A) não restou comprovado o dolo específico; (B) Ministério Público Federal não demandou contra o impetrante nos autosde Ação Civil de Improbidade Administrativa e Ação Penal, movidas emvirtude dos mesmos fatos apurados no Processo Administrativo; e (C)insuficiência probatória capaz de evidenciar de forma convincente anecessidade de aplicação da sanção em grau máximo.
3.Requer, em sede liminar, a determinação de manutenção doimpetrante no cargo de Analista de Planejamento e Orçamento, no quadro do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, até o julgamento final do presente writ.
4.É o sucinto relatório.
5.A concessão de medida liminar em Mandado de Segurança requer a presença concomitante de dois pressupostos autorizadores: (A) arelevância dos argumentos da impetração e (B) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da ordem judicial, caso concedida a final.
6.Em uma análise perfunctória, não vislumbro a presença dosrequisitos, tendo em vista que as infrações imputadas ao ora impetrante, previstas nos arts. 132, IV c⁄c arts. 10 e 11 da Lei 8.492⁄92 - procedimentos irregulares, de natureza grave, com o fito de prestigiar o interesse da instituição particular contratada de forma irregular - são graves e a demissão é a sanção a eles cominada, conforme sugerido pela Comissão Processante.
7.Como cediço, a análise apurada dos fatos e circunstâncias trazidas aos autos, a ponto de concluir pela ausência de provas suficientes docometimento de ato infracional pelo impetrante, é tarefa insuscetível de ser feita em sede prelibatória. Somente nos casos de flagrante ilegalidade que demande intervenção imediata do Poder Judiciário é que pode ser deferida uma medida inaudita altera parte, o que não se verifica na hipótese vertente.
8.Ademais, diante da independência das esferas administrativa, penal e civil no que se refere à responsabilidade de Servidor Público pelo exercício irregular de suas atribuições, o fato de o impetrante não constar como réu em Ação Penal de improbidade administrativa nãosuficiente, por si só, para impossibilitar sua punição no âmbito administrativo disciplinar.
9.Vale ressaltar, por fim, que o indeferimento da liminar não resultará na ineficácia de eventual concessão de segurança, fazendo-senecessárias, portanto, maiores informações a fim de possibilitar a correta e imperiosa elucidação da controvérsia.
10.Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 7º da Lei 1.533⁄51, INDEFIRO o pedido de tutela liminar, por não me parecerevidente a alegada prática abusiva, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, já que, por agora, não se revela tão límpida a situação fática dada como lesiva de direito subjetivo (fls. 256⁄258).

2.O pedido originariamente impetrado é preventivo contra ato doMINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA,consubstanciado no iminente julgamento de Processo Administrativo Disciplinar em que a Comissão Processante sugeriu a demissão do impetrante, com adequação típica no art. 132, IV (improbidade administrativa) c⁄c arts. 10 e 11 da Lei 8.492⁄92 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e que atentam contra os princípios da Administração Pública).
3.Retoma-se o argumento de que a única via processual legal para impor a perda de cargo público, em decorrência da prática de improbidade administrativa, é a judicial. Aduz que a proposta de demissão alicerçada nos arts. 10 e 11 da Lei de Improbidade preconizada pela Comissão Disciplinar afronta a imposição jurídica posta pelo art. 20 da Lei 8.429⁄94.
4.Sustenta a ilegalidade de sua provável demissão, uma vez que o próprio Ministério Público Federal não o incluiu na Ação de Improbidade Administrativa ajuizada com base nos mesmos fatos, por não ter encontrado provas da elementar subjetiva do dolo que autorizasse a sua inclusão no pólo passivo e, da mesma forma, não o fez no campo da respectiva persecução penal, eis que também não figura entre os denunciados da Ação Penal 2008.34.00.037700-3.
5.Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao Órgão Colegiado competente.
6.É, em suma, o relatório.
AgRg no MANDADO DE SEGURANÇA Nº 15.054 - DF (2010⁄0029941-2)
 
RELATOR:MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
AGRAVANTE:ABELARDO BAYMA AZEVEDO
ADVOGADO:CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS E OUTRO(S)
AGRAVADO:MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DATRANSPARÊNCIA 
 
VOTO
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINARINDEFERIDA. ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO.PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. NÃO INCLUSÃO DO IMPETRANTE NO PÓLO PASSIVODA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENALAJUIZADAS PELO MPF. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. LIMINARDEFERIDA SEM QUALQUER ANTECIPAÇÃO DO MÉRITO, APENAS PARASUSPENDER O PAD INSTAURADO PELA PORTARIA 214⁄CGU⁄PR⁄2008 EM RELAÇÃO AO IMPETRANTE, ATÉ O JULGAMENTO FINAL DOPRESENTE WRIT.
1.A Corte Especial, no julgamento do AgRg no MS  11.961⁄DF (Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 19.11.07), definiu, por maioria de votos, que cabe Agravo Regimental contra decisão que indefere liminar ou a concedeem Mandado de Segurança.
2.In casu, apesar da Comissão Processante ter sugerido a demissão do impetrante, o Ministério Público Federal não demandou contra o mesmo na Ação de Improbidade Administrativa n. 2007.34.00.027716-5 e naAção Penal n. 2008.34.00.037700-3, ajuizadas com base nos mesmos fatos (contratação do Instituto Virtual de Estudos Avançados pelo Ministério da Previdência Social para desenvolvimento de um sistema integrado de gerenciamento de riscos na Previdência Social) que deram ensejo ao Processo Administrativo Disciplinar.
3.Não obstante a conhecida independência das esferas administrativa e penal, bem como o atual entendimento da jurisprudência pátria de que a aplicação da pena de demissão em casos de improbidadeadministrativa não é exclusividade do Judiciário, a falta de elementosmínimos a autorizar a persecução civil e penal contra o impetrante demonstra o fumus boni iuris da pretensão aqui requerida, máxime a não inclusão do impetrante nas ações judiciais em curso.
4.Agravo Regimental provido para deferir o pleito emergencial tão-somente para suspender o Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Portaria 214⁄CGU⁄PR⁄2008 em relação ao impetrante, até o julgamento final do presente writ, pela 3a. Seção, que melhor dirá.

1.Inicialmente, deve-se ponderar que a Corte Especial, no julgamento do AgRg no MS 11.961⁄DF (Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU19.11.2007), definiu, por maioria de votos, que cabe Agravo Regimental contra decisão que indefere liminar ou a concede em Mandado de Segurança, nos termos do voto-vista da Ministra ELIANA CALMON. Por isso, deve o presente Agravo ser conhecido.
2.Nesse contexto, é de se ter claro que a concessão de liminar em Mandado de Segurança, que ora reclama o agravante, está condicionada à presença concomitante de seus dois pressupostos autorizadores, quais sejam, fumus boni iuris, ou a relevância do fundamento da impetração, e o periculum in mora.
3.A princípio, vislumbro a pertinência das alegações trazidas à tona pelo agravante.
4.Consoante verifica-se dos documentos juntados aos autos, encontra-se em processamento a Ação de Improbidade Administrativa n.2007.34.00.027716-5 e a Ação Penal n. 2008.34.00.037700-3 ajuizadas pelo Ministério Público Federal, com base nos mesmos fatos (contratação do Instituto Virtual de Estudos Avançados pelo Ministério da Previdência Social para desenvolvimento de um sistema integrado de gerenciamento de riscos na Previdência Social) que deram ensejo ao Processo Administrativo Disciplinar que concluiu pela participação do impetrante em atos de improbidade administrativa, sugerindo sua demissão do serviço público. No entanto, o Parquet não demandoucontra o impetrante, nem na Ação de Improbidade Administrativa e nem na Ação Penal, uma vez que seu nome não consta no pólo passivo de nenhuma dessas referidas ações judiciais.
5.Nesse contexto, não obstante a conhecida independência das esferas administrativa e penal, bem como o atual entendimento da jurisprudência pátria de que a aplicação da pena de demissão em casos de improbidade administrativa não é exclusividade do Judiciário,a falta de elementos mínimos a autorizar a persecução civil e penal contra o impetrante demonstra o fumus boni iuris da pretensão aqui requerida, máxime a não inclusão do impetrante nas ações judiciais em curso.
6.Isso porque, a só existência de qualquer procedimento sancionatório contra a pessoa já lhe provoca dano de não pequena monta, daí porque as sanções ou punições - quaisquer que sejam - têm a sua legitimidadedependente da prova cabal do ilícito, inclusive do seu elemento subjetivo, da autoria e da proporcionalidade da pena, estendendo-se ao Processo Disciplinar todas as garantias do Processo Penal clássico.
7.O perriculum in mora, por sua vez, está caracterizado pela iminente possibilidade de que seja acatado in totum o Relatório Final apresentado pela Comissão Processante, que pugnou pela aplicação da sanção de demissão para o impetrante.
8.Ante o exposto, sem qualquer antecipação quanto ao mérito, dou provimento ao presente recurso para deferir o pleito emergencial tão-somente para suspender o Processo Administrativo Disciplinar instaurado pela Portaria 214⁄CGU⁄PR⁄2008 em relação ao impetrante,até o julgamento final do presente writ, pela 3a. Seção, que melhor dirá.
 
 
 
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEÇÃO
AgRg   no
Número Registro: 2010⁄0029941-2MS     15054 ⁄ DF
  
 
Número Origem: 44000000806200413
 
EM MESAJULGADO: 28⁄04⁄2010
  
Relator
Exmo. Sr. Ministro  NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
 
Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
 
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WAGNER NATAL BATISTA
 
Secretária
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
 
AUTUAÇÃO
 
IMPETRANTE:ABELARDO BAYMA AZEVEDO
ADVOGADO:CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS E OUTRO(S)
IMPETRADO:MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA
 
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar ou Sindicância
 
AGRAVO REGIMENTAL
 
AGRAVANTE:ABELARDO BAYMA AZEVEDO
ADVOGADO:CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS E OUTRO(S)
AGRAVADO:MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA
 
CERTIDÃO
 
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessãorealizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
 
A Seção, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental, para deferir o pleitoemergencial, até o julgamento final do presente writ, nos termos do voto da Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Mussi, Celso Limongi (Desembargadorconvocado do TJ⁄SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ⁄CE), Felix Fischer, Arnaldo Esteves Lima e Maria Thereza de Assis Moura.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.
 
 
 
Brasília, 28  de abril  de 2010
 
 
 
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretária

Documento: 966732Inteiro Teor do Acórdão- DJe: 18/05/2010






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