quinta-feira, 11 de agosto de 2011

Informativo do TCU nº 70 de 2011


Sessões: 26 e 27 de julho de 2011
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas nas datas acima indicadas, relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO
Plenário
Licitação sob a modalidade pregão:
1 - As informações demandadas nos atestados a serem apresentados por licitantes, para o fim de comprovação de capacidade técnica, devem ser dotadas de clareza, sendo que, no caso de dúvidas, cabe ao gestor público valer-se da faculdade contida no § 3º art. 43 da Lei 8.666/1993, promovendo diligências, para saneamento dos fatos, se necessário;
2 – A exigência de aposição de Declaração de Habilitação Profissional nos documentos contábeis das licitantes é indevida.
Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais:
              1 - A exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica em processo licitatório é inadmissível, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, ocasião em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo do certame;
              2 – A realização de vistoria técnica não deve estar limitada a um único dia e horário;
              3 - Em se tratando de regime de empreitada por preço global, é necessária a disponibilização por parte da instituição contratante de cronograma físico-financeiro detalhado, no qual estejam definidas as etapas/fases da obra a executar e os serviços/atividades que as compõem.
A seleção da instituição financeira à qual será concedida exclusividade para a prestação dos serviços de pagamento de remunerações a servidores deverá ser feita por meio de licitação, sendo que o potencial benefício econômico inerente à incorporação dos servidores à base de clientes do banco deve ser previamente estimado pela administração, para balizar o procedimento licitatório.
A exigência de apresentação de certidões negativas de débitos salariais e de infrações trabalhistas junto à Delegacia Regional do Trabalho é indevida.

PLENÁRIO

Licitação sob a modalidade pregão: 1 - As informações demandadas nos atestados a serem apresentados por licitantes, para o fim de comprovação de capacidade técnica, devem ser dotadas de clareza, sendo que, no caso de dúvidas, cabe ao gestor público valer-se da faculdade contida no § 3º art. 43 da Lei 8.666/1993, promovendo diligências, para saneamento dos fatos, se necessário
Representação formulada ao Tribunal em face do Pregão Eletrônico nº 26/2010, promovido pela Companhia Energética de Alagoas - (Ceal) para a contratação de empresa especializada em gestão, operação, administração, projeto, implementação, implantação, treinamento, suporte técnico e operacional para atendimento de consumidores e cidadãos em geral, com cobertura de todas as áreas de concessão das Empresas de Distribuição da Eletrobrás (EDEs), mediante o fornecimento de teleatendimento ativo e receptivo (call center), na forma humana e eletrônica, disponibilizando instalações físicas, mobiliário, pessoal, treinamento, telefonia, equipamentos, aplicativos (hardware e software) e os demais recursos necessários à prestação dos serviços. Dentre as potenciais irregularidades, averiguou-se a inabilitação de empresa participante do certame, em razão de não ter supostamente apresentado atestado ou certidão de capacidade operacional, fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, e no qual deveria estar comprovado que a licitante desempenha (ou desempenhou) para essas pessoas jurídicas, de forma satisfatória, serviços de natureza e vulto compatíveis em características com o objeto desta licitação, qual seja, a execução de serviços especializados de teleatendimento receptivo, abrangendo todos os recursos necessários a sua operacionalização, inclusive instalações físicas, infraestrutura, rede interna, linhas telefônicas, linhas de comunicação para voz, circuitos para interligação das redes, adequações ambientais, equipamentos, aplicativos, softwares básicos e mobiliário, para uma operação, de no mínimo, 300 Postos de Atendimento – (PA). De acordo com a empresa inabilitada, o atestado por ela apresentado registrou que em determinada oportunidade disponibilizara a uma entidade pública 315 PA, e, portanto, não deveria ter sido inabilitada. Todavia, a CEAL entendeu que a exigência diria respeito a 300 PAS ofertados simultaneamente, ou seja, em célula única, com o compartilhamento dos diversos recursos necessários a sua operacionalização, tais como instalações físicas, redes internas, softwares e outros. Todavia, para o relator, faltaria clareza ao edital quanto a esse aspecto, pois não trazia nenhuma expressão semelhante à “operação simultânea”, mas tão-somente “operação”.  Mesmo admitindo, ainda consoante o relator, “que fosse necessária a comprovação da operação simultânea dos 315 PA em uma única instalação física para a aferição da capacidade técnica, não é possível afirmar que isso não ocorreu a partir do que está escrito no atestado em questão”. Nesse ponto haveria, destarte, inferência por parte da CEAL baseada em interpretação restritiva do texto do atestado. Destacou o relator que “se havia dúvidas a respeito do conteúdo do atestado, caberia ao gestor, zeloso, recorrer ao permissivo contido no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993 e efetuar diligência à (...) para esclarecê-las, providência que não foi tomada.” Indevida, portanto, na forma de ver do relator, a inabilitação da empresa, o que levou-o a votar por que se determinasse à CEAL que adotasse as providências necessárias no sentido de tornar nulos os atos administrativos que inabilitaram e desclassificaram a proposta da empresa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão nº 2521/2003, Plenário. Acórdão n.º 1924/2011-Plenário, TC-000.312/2011-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 27.07.2011.

Licitação sob a modalidade pregão: 2 – A exigência de aposição de Declaração de Habilitação Profissional nos documentos contábeis das licitantes é indevida
Ainda na representação formulada ao Tribunal em face do Pregão Eletrônico nº 26/2010, promovido pela Companhia Energética de Alagoas - (Ceal), constatou-se a inabilitação de empresa privada, em razão do não atendimento do item 7.12.4 do edital do certame, que exigia que diversos índices contábeis a serem informados pelas licitantes fossem devidamente confirmados pelo responsável por sua contabilidade, mediante sua assinatura, a constar, ainda, a indicação do nome e do número de registro do profissional no Conselho Regional de Contabilidade – (CRC), comprovando com o selo de Habilitação Profissional. Quanto a essa questão, a CEAL argumentou que a exigência não seria excessiva, “por garantir a idoneidade do participante e por ser possível a obtenção da Declaração de Habilitação Profissional (DHP) por qualquer profissional de contabilidade junto ao CRC de sua inscrição”. Todavia, para o relator, a jurisprudência do TCU seria clara quanto à impertinência da exigência de aposição de DHP nos documentos contábeis das licitantes, entendimento corroborado, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal. Indevida, portanto, na forma de ver do relator, a inabilitação da empresa também sob este aspecto, o que o levou a votar por que se determinasse à CEAL que adotasse as providências necessárias no sentido de tornar nulos os atos administrativos que inabilitaram e desclassificaram a proposta da empresa, sem prejuízo de propor, ainda, que tal item não fosse mais incluído no edital, no caso de retomada do Pregão Eletrônico nº 26/2010. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1924/2011-Plenário, TC-000.312/2011-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 27.07.2011.

Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 1 - A exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica em processo licitatório é inadmissível, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, ocasião em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo do certame
Representação noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), e cujo objeto consistiu na contratação de empresa para prestação de serviços e fornecimento de todo o material para a reforma e ampliação dos Blocos A, B e C do prédio localizado na cidade de Vitória – ES. Dentre tais irregularidades, constou a exigência de apresentação de, no mínimo, dois atestados da capacidade por parte das empresas participantes da licitação, para o fim de comprovação de requisito de qualificação técnica, na fase de habilitação do certame. Para a unidade técnica, no caso concreto, “não foi justificada a necessidade da apresentação de 2 (dois) atestados, não tendo sido demonstrado no que isso contribuiria para uma melhor execução do objeto contratual, razão por que essa exigência deve ser considerada restritiva”. A exigência de mais de um atestado de capacidade técnica, ainda para a unidade instrutiva, só seria admissível caso fosse necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, o que não restara demonstrado. Nesse contexto, citando jurisprudência anterior do TCU, o relator destacou que “o estabelecimento de uma quantidade mínima e/ou certa de atestados fere o preceito constitucional da isonomia porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Como dizer que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois? Ora, a capacidade técnica de realizar o objeto existe, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe. Garantida a capacitação por meio de um atestado, não vejo como a Administração exigir algo a mais sem exorbitar as limitações constitucionais”. Por conseguinte, o relator, ao concordar com a unidade técnica, votou, e o Plenário aprovou, por que o Tribunal determinasse ao Senac-DR/ES que se abstivesse de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, “a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação”. Votou o relator, ainda, pela fixação de prazo para que o Senac-DR/ES adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, o que também foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 3157/2004, da 1ª Câmara e 124/2002, 1937/2003, 1341/2006, 2143/2007, 1.557/2009 e 534/2011, todos do Plenário. Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011.

Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 2 – A realização de vistoria técnica não deve estar limitada a um único dia e horário
Ainda na representação que noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), tratou-se da necessidade de realização de visita técnica por parte das licitantes, em horário pré-determinado pelo Senac-DR/ES, ou, a critério da entidade, e a depender de sua disponibilidade, em data e hora alternativos. Promovida a oitiva do Senac-DR/ES, foi informado pela entidade que “a prévia definição de data e horário [para a realização da visita técnica] visa a minimizar os custos com referido procedimento, além possibilitar uma economia de tempo aos funcionários destacados a acompanhar referido ato”. No entanto, para o Senac-DR/ES, “o edital não impede a realização da visita em horário e data diferente da anteriormente definida”, e não constituiria, por consequência, irregularidade. A unidade técnica, inicialmente, registrou a divergência jurisprudencial havida no Tribunal a respeito da necessidade de visita técnica por parte de licitantes: para uma linha, seria abusiva a necessidade de visita técnica, “porquanto a declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das condições de prestação dos serviços bastaria à Administração como prevenção contra possíveis alegações futuras da impossibilidade de execução do contrato, com o quê as consequências de vistoriar ou não o local da obra faria parte da álea ordinária do fornecedor”; para outra tendência jurisprudencial, seria admissível a exigência de visita técnica,  desde que não venha acompanhada de condicionantes que resultem em ônus desnecessário às proponentes, restringindo indevidamente a competitividade, como parece ser o caso da fixação de dia e hora pré-determinados”. Em seguida, apontou a unidade responsável pelo feito possíveis implicações para a visita técnica em horário pré-determinado: ônus indevido às interessadas, porque lhes cercearia o direito de definir o melhor momento para o cumprimento da obrigação; antagonismo com diversos julgados do Tribunal (v.g. nos Acórdãos nos 1.332/2006, 1631/2007 e 326/2010, todos do Plenário); potencialização da possibilidade de formação de concertos prévios entre os pretensos licitantes, haja vista a fixação de visita ao local das obras de dia e hora certos, dentre outras. Ao examinar ao assunto, o relator consignou em seu voto que, conquanto não considerasse abusiva a necessidade de vistoria por parte das licitantes interessadas, no caso concreto poderia ter ocorrido restrição desnecessária à competição do procedimento licitatório, em face das consequências decorrentes da exigência. Votou, então, por que se determinasse ao Senac-DR/ES que, em suas futuras licitações, deixasse de limitar a realização de vistoria técnica a um único dia e horário, sem prejuízo de propor a fixação de prazo para que entidade adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, o que foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2028/2006-1ª Câmara, 1450/2009-2ª Câmara, e 874/2007, 2477/2009,  2583/2010 e 3197/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011.

Concorrência pública para a contratação de serviços e fornecimento de materiais: 3 - Em se tratando de regime de empreitada por preço global, é necessária a disponibilização por parte da instituição contratante de cronograma físico-financeiro detalhado, no qual estejam definidas as etapas/fases da obra a executar e os serviços/atividades que as compõem
Na mesma representação que noticiou ao Tribunal possíveis irregularidades no edital da Concorrência nº 002/2011, realizada pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – (Senac-DR/ES), analisou-se a não elaboração prévia do cronograma físico-financeiro, transferindo-se a responsabilidade por sua confecção à proponente, que deveria apresentá-lo por ocasião da proposta comercial. Nos argumentos apresentados a partir de sua oitiva, o Senac-DR/ES entendeu não haver qualquer irregularidade na situação, com a ausência de prévia elaboração do cronograma físico-financeiro, pois “qualquer pagamento somente será autorizado a partir das medições realizadas pela fiscalização da obra”, tal qual estabelecido em cláusulas constantes do instrumento convocatório do certame, bem como no contrato consequencial. Todavia, a unidade técnica discordou do afirmado, pois, para ela, o cronograma físico-financeiro “se presta a refletir o ritmo com que a Administração pretende ver desenvolvida a obra, consideradas suas especificidades e de acordo com as disponibilidades orçamentárias e financeiras existentes, servindo de norte para a formulação das propostas pelos licitantes”. Assim, as previsões editalícias e contratuais não supririam a elaboração do documento por parte do Senac-DR/ES, sendo que a ausência de disponibilização do cronograma, o que deveria ocorrer já no momento da publicação da licitação, em anexo próprio, “permite que as propostas apresentadas destoem da realidade orçamentário-financeira da entidade, o que pode vir a gerar eventuais desequilíbrios contratuais. E mais: ao deixar a cargo das proponentes a sua elaboração, fere o princípio da isonomia, pois o montante a ser auferido e o momento da percepção desse valor tem inequívoca repercussão nos preços ofertados (a mensuração do quanto e do quando receber impacta na proposta)”. Para o relator, assistiria razão à unidade técnica, considerando-se, ainda, precedente da jurisprudência do Tribunal. Para ele, “o cronograma físico-financeiro impacta diretamente na definição dos custos da obra, estando intrinsecamente ligado ao respectivo projeto básico. Por essa razão, trata-se de item que, em situações como a que se examina – na qual foi adotado o regime de execução de empreitada por preço global – deve ser elaborado previamente à licitação, não podendo ficar exclusivamente a cargo dos proponentes”. Votou, em consequência, pela fixação de prazo para que a entidade adotasse as devidas medidas, com vistas à anulação do certame, sem prejuízo de propor que fosse determinado ao Senac-DR/ES que, em suas futuras licitações, elaborasse, em se tratando de regime de empreitada por preço global, cronograma físico-financeiro detalhado, no qual estejam definidas as etapas/fases da obra a executar e os serviços/atividades que as compõem, e utilize esse instrumento para controle da execução dos serviços e apuração da remuneração devida ao contratado, o que foi aprovado pelos demais membros do Plenário. Precedente citado: Acórdão no 534/2010, do Plenário. Acórdão n.º 1948/2011-Plenário, TC-005.929/2011-3, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 27.07.2011.

A seleção da instituição financeira à qual será concedida exclusividade para a prestação dos serviços de pagamento de remunerações a servidores deverá ser feita por meio de licitação, sendo que o potencial benefício econômico inerente à incorporação dos servidores à base de clientes do banco deve ser previamente estimado pela administração, para balizar o procedimento licitatório
Por intermédio de representação, o TCU analisou a determinação feita pelo Tribunal Regional do Trabalho - 15ª Região - (TRT15), aos servidores e pensionistas de seu quadro de abertura e manutenção de conta corrente junto à Caixa Econômica Federal – (CEF) ou Banco do Brasil – (BB), para percepção das respectivas remunerações. Nesse contexto, as duas instituições bancárias, escolhidas sem procedimento licitatório, deveriam, em contrapartida, custear o aluguel mensal da sede do TRT15. Para a unidade técnica, não haveria irregularidade no fato, apesar da inexistência de norma legal que servisse de subsídio à situação. No voto, o relator, após destacar a complexidade da matéria, registrou que a questão, no mérito, “remete ao dilema entre o direito de os servidores escolherem a instituição bancária que melhor lhes aprouver para o recebimento da remuneração e a possibilidade de o órgão conceder a exclusividade do serviço de pagamento de salários a instituições bancárias específicas, tendo em vista dificuldades operacionais para viabilizar a livre escolha dos servidores”. Citando Recurso em Mandado de Segurança nº 27.428 - GO apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que aquela corte debateu a legalidade do procedimento de determinação a servidores públicos de abertura de conta corrente em instituição financeira pré-determinada por parte da Administração, consignou o relator que “a liberdade de escolha da instituição bancária que o servidor receberá sua remuneração não pode se contrapor ao princípio da eficiência, que exige do Administrador soluções que alcancem os resultados almejados do modo menos oneroso ao aparelho estatal”. Assim, para o relator, “a prerrogativa de o órgão predeterminar a instituição financeira encarregada de prestar os serviços de pagamento de remuneração, e, por conseguinte, restringindo a opção dos servidores sobre a instituição em que desejam recebê-la, vincula-se à demonstração de que seria operacionalmente inviável, ou pelo menos ineficiente, facultar a seus servidores a escolha do banco de sua preferência”. E quando a hipótese restasse configurada, ainda consoante o relator, “a seleção da instituição financeira à qual será concedida a exclusividade para a prestação dos serviços de pagamento de salários e similares deverá ser feita por meio de licitação, e o potencial benefício econômico inerente à incorporação dos servidores à base de clientes do banco deve ser previamente estimado pela administração para balizar o procedimento licitatório”. Votou, então, por que o Tribunal determinasse ao TRT15 que promovesse a licitação para a referida contratação, se assim fosse necessário, a partir de conclusões a serem obtidas em face de estudos que demonstrassem ser operacionalmente inviável, ou economicamente ineficiente, possibilitar a seus servidores a livre escolha da instituição em que desejassem receber a remuneração, caso em que o procedimento licitatório deveria ser precedido das necessárias avaliações do potencial benefício econômico a ser auferido pela instituição que vier a ser selecionada, tendo em conta a incorporação dos servidores à sua clientela. O Plenário manifestou sua anuência. Acórdão n.º 1952/2011-Plenário, TC-010.882/2009-7, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 27.07.2011.

A exigência de apresentação de certidões negativas de débitos salariais e de infrações trabalhistas junto à Delegacia Regional do Trabalho é indevida
Representação trouxe ao conhecimento do Tribunal possíveis irregularidades no Pregão 016/2011, realizado pelo 1º Batalhão de Engenharia de Construção – (1º BEC), objetivando a contratação de serviço de locação de viaturas para atender demandas referentes à obra de construção do novo complexo aeroportuário da grande Natal e à obra de duplicação do corredor nordeste da BR-l01/RN (lote 1). Dentre tais irregularidades, constou a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos salariais e de infrações trabalhistas junto à Delegacia Regional do Trabalho – (DRT), o que seria descabido, na forma de ver da representante, com o que concordou a unidade técnica responsável pelo feito, na linha da jurisprudência do Tribunal. Consignou a unidade instrutiva, ainda, que tampouco a edição da Lei 12.440, que alterou o art. 27 e 29 da Lei 8.666/1993, incluindo a apresentação de documentação relativa à regularidade trabalhista, serviria para amparar a exigência preconizada no edital, dado que a norma em questão estabeleceu que a prova de inexistência de débitos inadimplidos deveria ser buscada junto à justiça trabalhista, mediante a apresentação de certidão negativa, e não junto à DRT da sede da licitante, como previsto no edital examinado. Aditou a unidade técnica que a lei ainda não se encontra em vigência, o que deverá acontecer em 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação. Por conseguinte, por essa e por outras irregularidades, propôs ao relator que o Pregão 016/2011 fosse cautelarmente suspenso, sem prejuízo de sugerir, ainda, a oitiva dos responsáveis envolvidos, o que foi acolhido pelo relator e aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 667/2006, do Plenário, e 434/2010, da 2ª Câmara. Decisão monocrática no TC-019.450/2011-7, rel. Min.-Subst. Weder de Oliveira, 27.07.2011.

Elaboração: Secretaria das Sessões



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