segunda-feira, 22 de agosto de 2011

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SENTENÇA EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: ATUAL CENÁRIO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO FEDERAL VERSUS A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL AO ART. 52, INCISO X, DA CRFB/88 (por Salomão Saraiva de Morais)

05/07/2011

Texto: TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SENTENÇA EM CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: ATUAL CENÁRIO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI PELO SENADO FEDERAL VERSUS A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL AO ART. 52, INCISO X, DA CRFB/88
Por Salomão Saraiva de Morais

1. Introdução

O tema controle de constitucionalidade (brasileiro) se apresenta inflamado num rico manancial de conteúdo científico; mas, ao que nos toca e em linhas gerais, há entendimento doutrinário majoritário em sincronia às novas decisões (não pacificada) do Supremo Tribunal Federal (STF), em especial posição dada pelos Mins. Gilmar Mendes e Eros Grau na Rcl 4.335-AC, onde redesenha o art. 59, X, da CRFB/88, mediante mutação constitucional ao seu texto, esvaziando o papel do Senado Federal de mero titular do “dever de publicação”, conteúdo bem longe ao que indica o dispositivo.
Reconhece-se, inevitavelmente, tendência jurisprudencial a transcender o alcance da decisão do STF em sede de controle difuso, dando-lhe a generalidade necessária ao que se observa no controle concentrado, conforme se observa nas linhas já traçadas no RE 197.971 / SP, DJ 07/05/2.004, conhecido pela imprensa de “caso Mira Estrela”, Inf./STF nº 398 (vide: ADI 3.345 e 3.365) e no HC 82959/SP, DJ 01/06/2.006, Inf./STF nº 418. Destacamos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o pensamento do Min. Teori Albino Zavascki, no REsp 828.106/SP, DJ 15/05/2.006, em defesa de tal doutrina.
Em outra margem, aproveitando-se nas idéias de Alfredo Buzaid, em posição minoritária (mas bem fundamentada), deve ser levado a sério na leitura da Rcl nº 4.335-8 / AC, cuja decisão importará no estudo aprofundado, em si, da “teoria dos motivos determinantes da sentença em controle difuso de constitucionalidade”, também chamada de “teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença no controle difuso de constitucionalidade”, “objetivação do controle difuso ou ainda “abstrativização do controle difuso”; é certo que, por tal doutrina, pode-se a princípio ser conhecida conforme bem expressa o título do artigo do jurista Gilmar Ferreira MendesO papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional.” (Grifo Nosso).

2. Desenvolvimento

Por controle (i) difuso, também, conhecido pela literatura constitucionalista como controle de constitucionalidade (ii) repressivo, (iii) posterior, (iv) por via de exceção, (v) por via de defesa ou (vi) aberto, é o realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário, em todos os graus de jurisdição, inclusive passível em manejo recursal (ainda em instância originária ad quem). Nesta via de controle de constitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade da norma jurídica ou do ato normativo é de cunho incidental (ou incidental tantum), sendo-a informada como uma prejudicial ao exame meritório da demanda, ou seja, não responde ao mérito em si e por si da causa, mas é uma questão prejudicial ao mérito; logo, a alegação da inconstitucionalidade (de lei ou ato normativo – federal, estadual, distrital ou municipal[1]) é atinente à causa de pedir processual, sendo vinculado ao efeito inter partes (entre as partes litigantes ou em litígio judicial); além do mais, por produzir nulidade de pleno direito de lei ou ato normativo impugnado, gera efeito ex tunc (retroativo, retrospectivos, pretéritos), o que não se impede a modulação deste (ex nunc ou pro futuro) como reconheceu o Supremo no leading case RE 197.971 (Inf./STF nº 341).[1] e [1]
Devemos lembrar que, nosso sistema de controle de constitucionalidade é misto, abraça tanto o concentrado (realizado somente pelo STF) como o difuso (por todos os órgãos jurisdicionais); por tal linhas gerais, no concentrado se observa em cinco hipóteses: (i) ADI ou ADIn (ação direta de inconstitucionalidade genérica) art. 102, I, “a”, da CF/88, (ii) ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) art. 102, § 1º, da CF/88, (iii) ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) art. 103, § 2º, da CF/88, (iv) ADI interventiva art. 36, III, da CF/88 (alteração dada pela EC nº 45/04) e (v) ADC (ação declaratória de constitucionalidade) art. 102, I, “a”, da CF/88 (alterações dadas pelas ECs nº 3/93 e 45/04); tal controle é de competência originária da Corte Constitucional (STF), sendo que, a decisão exaurida por tal produz naturalmente efeito erga omnes (oponível a todos). Já no difuso, para que a decisão produza tal desiderato, é necessário que o Senado Federal edite Resolução, conforme se depreende do art. 59, X, da CF/88 c/c Regimento Interno do Senado Federal (RISF) arts. 143, 178 e 386, e mesmo assim poderá suspender a eficácia da lei, no todo ou em parte, limitando-se ao conteúdo da decisão chancelada pelo Supremo, pois a decisão em si em sede de controle repressivo não produz coisa julgada. Contudo, a doutrina reconhece uma tendência doutrinária e jurisprudencial (STF e STJ) de realizar a mutação de constitucionalidade do art. 52, X, da CF/88, ao que tange aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF, com base em quatro postulados, segundo LENZA (2011): (i) “força normativa da Constituição”; (ii) “princípio da supremacia da Constituição e sua aplicação uniforme a todos os destinatários”; (iii) “o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo”; e (iv) “a dimensão política das decisões do STF”. Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes[1], reconhecendo-se tratar de mutação constitucional:
É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto (...) // Em verdade, a aplicação que o Supremo Tribunal Federal vem conferindo ao disposto no art. 52, X , CF, indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988. // (...) A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (...) A não-publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia.” – Grifo Nosso
O STJ, segundo as linhas doutrinárias do Min. Teori Albino Zavascki[1], vem inclinando da mesma ordem ao que defendia o predecessor nacional ao tema, Lúcio Bittencourt. Por tal entendimento, o Senado Federal somente teria o ônus de publicar (não de suspender no todo ou em parte lei declarada inconstitucional pelo STF) a decisão do Supremo, pois esta já nasce com força normativa, independente inclusive da não-publicação, na medida em que já nasceria em si com eficácia erga omnes. Aponta Pedro Lenza os seguintes “avanços” por tal teoria em comento: (i) economia processual, (ii) efetividade do processo, (iii) celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII, da CRFB88; Reforma do Poder Judiciário) e (iv) implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse).
Em critica a esta tendência jurisprudencial, o jurista Alfredo Buzaid, citado por Pedro Lenza e defendido por este, expõe a impossibilidade aos signatários desta corrente doutrinária frente à Ordem Jurídica vigente, pois: (i) não admite a qualidade da imutabilidade para questões prejudiciais decididas em sede incidental, conforme se depreende do art. 469, inciso III, do CPC: “Não fazem coisa julgada: (...) III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.”, observa-se esta corrente que, (ii) não há (de fato) nenhuma regra processual expressa a importar efeito erga omnes, como previsto no controle concentrado de constitucionalidade e na súmula vinculante (EC nº 54/04) ao que se refere a redação dada regra constitucional do art. 52, X, da CRFB/88; além do mais, (iii) entendemos que, pela clara ausência normativa por parte da Constituição, o Supremo estará legislando positivamente, usurpando a ferir a Separação (funcional) dos Poderes do Estado (“Le pouvir arrête le pouvoir”), redesenhando em si o texto Constitucional, sob pseudônimo “mutação constitucional”.
Neste caso, somente uma reforma constitucional, alterando a disposição do art. 52, X, da CRFB/88 poderemos estender a abstrativização necessária ao controle difuso. Até o presente momento, na Rcl 4.335-AC, em que se poderá pacificar o tema no Supremo, encontra-se desde 10/02/2011no Tribunal Pleno (devolvido para julgamento) onde de um lado o relator e o Min. Eros Grau defendem pela abstrativização do controle difuso, e do outro lado os Mins. Sepúveda Pertence e Joaquim Barbosa em oposição; resta-nos aguardar.


3. Conclusão

Entendemos, claramente, que a linha a ser adotada pelo Supremo (Rcl 4.335-AC) se pacificará aplicando-se a abstrativização do controle difuso, não há dúvidas; o que nos para nós é lamentável, não pela técnica jurídica em que imprime a teoria dos motivos determinantes da sentença em controle difuso de constitucionalidade, mas ao pretexto da utilização da “mutação constitucional” como técnica de alargar o sentido constitucional, o que para nós, ao caso do art. 52, X, da CRFB/88, dentre outras flagrantes violações, supra indicada, acaba por ferir de morte um dos princípios basilares da República Federativa do Brasil de 1.988, a separação funcional dos Poderes do Estado.
Somente sob uma reforma constitucional (art. 59, I, da CRFB/88), passada ao crivo do Congresso Nacional, não teremos o mal do STF em tender a usurpar dos demais Poderes (e como sabemos em especial ao do Legislativo – Congresso Nacional), a permitir-se a fixação, em si, de novas linhas harmônicas ao art. 52, X, da CF/88.
Até lá, nada impede que o STF faça uso, dentro do largo repertório consolidado após a EC 54/2004, da súmula vinculante, que tem os mesmos efeitos erga omnes das ações de inconstitucionalidade.
Em amor à verdade, não afastamos a aplicação de tal doutrina em comento, mas, que pelo menos, o mesmo órgão que resguarda a Constituição, respeite as instituições edificadas ao longo do seu corpo, dentre elas, a alta instância do Poder Legislativo de um país soberano, democrático e de direito, o Congresso Nacional, a qual, em nosso sistema bicameral, atingirá a competência privativa do Senado Federal em nome da vaidade intelectual.

4. Referências Bibliográficas

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011;

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Martires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009;

MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, Brasília, Revista de Informação Legislativa, 2004


Sobre o Autor: Salomão Saraiva de Morais
- Advogado Tributarista e em Licitações e Contratos Públicos; - Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF/RJ - desde 2008.2); - Membro da Comissão de Direito Constitucional e Processo Legislativo da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Maranhão (2011.1 a 2012.1)  - Membro da Associação Civil Grupo de Direito Tributário do Rio de Janeiro (GDT-Rio - desde 2008.2); - Membro da Associação Civil Grupo de Direito Societário e Mercado de Capitais do Rio de Janeiro (GDS-Rio - desde 2011.1)  - Advogado e Consultor Jurídico da Procuradoria UEMA e da ASS.JUR./UEMA; - Professor de Direito Administrativo UAB/UEMA/UEMANet (2011.2)- Professor convidado em Direito Tributário e Processual Tributário pelo Júris Concurso (São Luís/MA - 2011.1);



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