domingo, 25 de setembro de 2011

Cadastro de Reserva (Autor Salomão Saraiva de Morais)



CADASTRO DE RESERVAS
Prezados, este esbouço de antigo, está compatível com os entendimentos mais recente dos Tribunais, e principalmente da doutrina. Em verdade, no Módulo I de minha Apostila “Lições Preliminares de Direito Administrativo” há alguns pontos atinentes ao tema. No mais, vejamos esta preliminar.

Pergunta do Aluno (UEMA - Universidade Estadual do Maranhão - Graduação à Distância - UEMANet)

Quinta, 22 setembro 2011: Mauro Diego Silveira De Siqueira [00:57]: Professor suas aulas foram ótimas é muito proveitosas parabéns pelo seu trabalho! // Mauro Diego Silveira De Siqueira [00:59]: Quero saber se você pode me responder se há alguma lei, norma ou decreto novo sobre o cadastro de reserva de concursos públicos?Que por acaso ouvi comentar. // Mauro Diego Silveira De Siqueira [01:13]: A lei vigente que conheço é o artigo 37 inciso III da CF/88. // Mauro Diego Silveira De Siqueira [01:13]: Existe realmente outra norma?

Atualização em 25/09/2011

1.         Prezado Mauro, primeiramente, o cadastro de reserva não gera direito adquirido, somente uma espectativa de direito! Por via reflexa, a priori, o cadastro de reserva em si não dá direito de nomeação, enquanto não aberta a vaga ou enquanto ainda não ter encerrado o prazo de validade do concurso público. Entendemos que, o cadastro de reserva vem a otimizar e tornar mais eficiente o gerenciamente de pessoal pela Administração Pública, permitindo a continuidade de serviço público. Em verdade, só deverá haver concurso para cadastro de reserva, quando possível o preenchimento, caso contrário tal virará máquina de locupletamento ilícito em favor do Estado, ou caso pior em favor de particulares.

2.         Em verdade, o Senado aprovou o PLS 154/2011, da autoria do Senador Rodrigo Rollemberg (filiado ao PSB desde 1985), onde proíbe qualquer concurso público para a formação de cadastro de reservas:
Art. 1º do PLS 154/2011: “É obrigatória a nomeação, nos concursos públicos para provimento de cargos ou empregos públicos da União, de todos os candidatos aprovados e classificados até o número de vagas indicado no edital do certame. Parágrafo único. O número de vagas indicado nos editais dos concursos públicos deve refletir a efetiva necessidade do serviço, vedando-se a realização de concursos públicos exclusivamente para a formação de cadastro de reserva.”
Art. 2º do PLS 154/2011: “Esta lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação, não se aplicando aos concursos já iniciados.”
3.         Vejamos, segundo entendimento do Senador, a ratione deste Projeto de Lei:
“Há no país milhões de brasileiros dedicando tempo, esforço e dinheiro com o intuito de se tornar servidor público, pela via idônea do concurso público. Em determinados casos, superado o árduo caminho,  muitas vezes combinado com vertiginosa concorrência, o candidato não apenas aprovado, mas que também foi classificado dentro do número de vagas estabelecido no edital, deixa de ser nomeado, por decisão discricionária da Administração Pública. O princípio da moralidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, impõe ao Poder Público a obrigação de corresponder à expectativa criada nos cidadãos pela oferta de vagas. Não é moral, razoável ou justo que o Poder Público publique edital de concurso público, provocando a mobilização de dezenas ou mesmo centenas de milhares de candidatos que, após pagarem inscrição, adquirirem livros, matricularem-se em cursos preparatórios, submeterem-se a rigorosa seleção, e, uma vez aprovados e classificados dentro do número de vagas expressamente estabelecido no edital, veem seus esforços frustrados pela omissão do Poder Público em nomeá-los para o cargo para o qual tanto lutaram. O projeto que apresentamos busca corrigir essa distorção, concedendo aos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecido não apenas a expectativa de direito, mas o direito efetivo à nomeação. Para evitar possível burla a esse direito, vedamos a realização de concursos públicos exclusivamente para formação de cadastro de reserva, nos quais não haveria previsão do número de vagas colocadas em disputa. Introduzimos, ainda, a determinação de que o número de vagas colocadas em disputa reflita as efetivas necessidades do serviço, medida que promove a racionalidade na gestão de pessoal da Administração e resguarda o interesse público. Para que a União tenha condições de se adaptar às novas obrigações, firmamos o prazo de 90 dias para o início da vigência da lei. Estamos convictos de que esta proposição contribui para a moralização dos concursos públicos, protegendo os direitos dos concursandos e promovendo o interesse público. Por essas razões, rogamos o apoio de nossos Pares a este projeto.
4.           Em verdade, há um anteprojeto em estágio bem mais avançado atinente ao tema que atualmente está na Comissão de Constituição e Justiça do Senado desde 14/01/2011, cujo trâmite é “aguardando designação do relator[1], sob autoria do Senador Expedito Júnior[2], indexado como “Veda a realização de concurso público exclusivo para a formação de cadastro de reserva.”, eis a PLS nº 369/2008, inclusive a redação é bem mais complexa, a qual seu inteiro teor pode ser acessado com o clik em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/74594.pdf
5.           Interessante que, este tema tem sido questionado em provas de concurso em geral, vejamos sua análise segundo os Tribunais.
6.           Até o momento, não existe uma ação direta de inconstitucionalidade questionando tal instituto, recente por sinal, o que há é casos esparsos de candidatos que não logram êxito e impetram mandado de segurança, excepcionalmente chegando ao Superior Tribunal Justiça (STJ), e de forma mais rara ao Supremo Tribunal Federal (STF). Conforme orientação do STJ, no RMS 34095 (2011), o que permite ao candidato é uma espectativa de direito, o que não importa em inconstitucionalidade perante o incisos II e III do art. 37 da CRFB/88. Importa frisar que, a partir do leading case RMS 23673/MG (de 2009) só há espectativa de direito ao número de vagas enquanto ainda em vigor o certame público, caso ocorra o fim do prazo ou não ocorra a prorrogação do mesmo, inobstante está o candidato na lista de classificados, por ser uma espectativa de direito, o candidato não tem direito subjetivo para nomeação. Há dois interessantes casos na Ordem Jurídica sob o tema: eis RMS 24119 , rel. Min. Maurício Corrêa, J. 30/04/2002, onde:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO: CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADO: DIREITO À NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. VALIDADE DO CONCURSO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. 1. Candidatos aprovados em concurso público e classificados além do número de vagas originalmente previsto no edital de convocação. Inclusão no cadastro de reserva destinado ao preenchimento de cargos que viessem a ficar vagos no prazo de sua validade. Conseqüência: direito subjetivo à nomeação, durante o lapso assinalado no respectivo edital, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato. 2. Ato omissivo consistente na não-nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Alegação insubsistente, dado que não se pode reputar omisso o administrador que, em razão do término da eficácia jurídica do concurso, não mais detém autorização legal para a efetivação do ato requerido. 3. Mandado de Segurança impetrado após decorridos cento e vinte dias do ato omisso reputado ilegal. Decadência (Lei 1533/51, artigo 18). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 24119, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30/04/2002, DJ 14-06-2002 PP-00159 EMENT VOL-02073-02 PP-00291);
7.               Outro caso, também interessantes:
EMENTA: Concurso Público para Fiscal do Trabalho: caso em que, pelos editais que o disciplinaram, os candidatos habilitados na primeira fase, ainda que não classificados dentro do número de vagas inicialmente oferecidas, passaram a constituir "cadastro de reserva", a serem chamados para a segunda fase, visando ao preenchimento de vagas posteriormente abertas dentro do prazo de validade do concurso: preferência sobre os candidatos habilitados na primeira fase de concurso ulteriormente aberto: precedente. (RMS 23538, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/02/2000, DJ 17-03-2000 PP-00033 EMENT VOL-01983-02 PP-00271 RTJ VOL-00173-02 PP-00515).
8.           Até o momento, não há o que se falar em inconstitucionalidade no cadastro de reserva, não encontrando qualquer disciplinamento específico, exceto aos portadores de deficiência. Em verdade há um Decreto Federal, o de nº 6.944 de 2009 (Governo Lula) onde: "Art. 12.  Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal.".
9.           A princípio é um pouco complicado imaginarmos, a prima face, da existência de um cadastro de reserva para um concurso em que ainda nem existe vagas! Mas, observa-se que, a Constituição fala: “I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”, assim sendo, constitucionalmente falando, não há limitação para que só haja concurso público quando existente vaga em aberto (seja por vacância ou criação), só há concurso público para preenchimento de vagas existente.
10.           Em outras palavras, o cadastro de reserva ou concurso com reserva de vagas, pressupõe, primeiramente a existência de vagas para serem ocupadas por candidatos aprovados e classificados, em certame público de provas e provas e títulos. Só que, este preenchimento não é presente, é a futuro, quando disponível a vaga (daí a espectativa de direito). Em verdade, caso haja um certame público onde ainda está em vigor um outro anterior de cadastro de reserva de vagas, entendo que, tacitamente a Administração Pública está anunciando que tem dotação orçamentária para onerar mais servidores, devendo primeiramente chamar até o limite de classificados, todos os candidatos aprovados; findo, valerá o novo concurso como cadastro de reserva futuro, posterior ao presente ingresso. Creio ser o raciocínio mais justo e lógico, sem a necessidade de dilações teratológicas jurídicas; ressalvado o advento de Lei, em sentido formal.
11.           Observa-se nos dispositivos supra e nos termos do inciso I, do art. 39, do Decreto Federal nº 3.298/1.999 c/c § 2º, do art. 5º, da Lei Federal nº 8.112 de 1.990, temos que todo o concurso público é destinado a ocupação de vagas sob seqüela indicada ao número de vagas abertas, ou seja, só há concurso público se há vaga, não havendo vaga não haveria concurso público. Contudo, a lei ordinária prevê a única hipótese legal de reserva de vagas, eis para pessoas portadoras de deficiência, nos quais lhes são reservada até (ou seja, no máximo) 20% (vinte por cento) do número de vagas disponíveis.
12.           Entendemos que, deverá haver o disciplinamento legal da matéria, mas não para todas as situações jurídicas, tendo-se em vista a orientação normativa dada no inciso I, do art. 39, do Decreto Federal nº 3.298/1.999 c/c § 2º, do art. 5º, da Lei Federal nº 8.112 de 1.990, onde todo o concurso público é destinado a ocupação de vagas sob seqüela indicada ao número de vagas abertas, ou seja, só há concurso público se há vaga, não havendo vaga não haveria concurso público, exceto, aos casos de cadastro de reserva a portadores de deficiência, que é a no máximo (até) 20% do número de vagas a serem preenchida, por força do  Contudo, a lei ordinária prever reserva de vagas para pessoas portadoras de deficiência, nos quais lhes são reservada até (ou seja, no máximo) 20% (vinte por cento) do número de vagas disponíveis.
Art.  39 do Decreto Federal nº 3.298/99: “Os editais de concursos públicos deverão conter: I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência; II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos; III - previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e IV - exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença - CID, bem como a provável causa da deficiência.
Art. 5º, caput e § 2º, da Lei Federal nº 8.112/90: Art. 5o  São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1o  As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. § 2o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. § 3o  As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei(Incluído pela Lei nº 9.515, de 20.11.97)
13.           Em nenhum momento a Lei geral (Lei 8112 de 1.990) prevê que exista reserva de vagas a pessoas não portadoras de deficiência física, inobstante a Constituição, de certo ângulo, permitir margem favorável para que haja cadastro de reserva a pessoas não portadoras de deficiência, como a física, desde que haja lei autorizando a reserva de vagas para pessoas não portadoras de deficiência física, o que até o presente momento não existe.
14.       Pela impossibilidade de identificar uma inconstitucionalidade, e ao passo na inexistência de Lei específica (mesmo existindo decreto regulamentador) disciplinando o caso, há ainda uma margem obscura ao tema, mas creio, salvo melhores luzes, não pela inconstitucionalidade, mas que exista alteração na Lei Federal nº 8.112 de 1.990 e legislações conexas, melhor disciplinando o tema.
15.      Quanto à constitucionalidade, não vislumbro, mesmo havendo silêncio legal. Entendo, em particular, com assento dentro no art. 37, incisos I, II, III e IV da CRFB/88, que deverá haver um disciplinamento legal mais aperfeiçoado ao tema (não por meio de Decreto Regulamentador como hoje há), que importe numa alteração à própria Lei Federal nº 8.112,de 11 de dezembro de 1990 (servidores públicos estatutários – o mesmo no plano estadual na Lei Estadual (MA) nº 6.107, 27 de julho de 1994) e na Lei Federal nº 9.962, de 22 fevereiro de 2.000 (empregado público na Administração Pública Direta e autárquica, bem com das fundacionais – não há similar estadual). Quanto aos empregados públicos de empresas estatais, como CEF, Petrobrás, Banco do Brasil, não vislumbro uma necessidade normativa legal para tal caso, levando-se em conta que é perfeitamente compatível ao processo de dinamismo fundindo-se ao ingresso de pessoal como o faz no plano privado; o que entendemos em particular é que, por tal dinâmica inafastável, e segundo padrões de contratação serem por meio de regras de direito privado, como temperamento sutil do regime jurídico-administrativista, muita das vezes tais empresas necessitam de formação de cadastro de reserva para preenchimento futuro de suas vagas, desde que se espelhando aos dispositivos do art. 37, inciso I a IV, da CRFB/88, advindo pois por instrumento de Decreto Regulamentador, no âmbito do que autoriza o art. 84, inciso IV, da CRFB/88, um disciplinamento aperfeiçoado, se for o caso.



Minha fotoSalomão Saraiva de Morais São Luís, Maranhão, Brasil - Advogado Tributarista e Publicista (Licitações e Contratos Públicos); - Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF/RJ - desde 2008.2); - Membro da Associação Civil Grupo de Direito Tributário do Rio de Janeiro (GDT-Rio - desde 2008.2); - Membro da Associação Civil Grupo de Direito Societário e Mercado de Capitais do Rio de Janeiro (GDS-Rio - desde 2011.1) ; - Membro da Comissão de Direito Constitucional e Processo Legislativo da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Maranhão (2011.1); - Advogado e Consultor Jurídico da ASS.JUR./UEMA; - Professor de Direito Administrativo UAB/UEMANet (2011.2); - Monitor em Direito Processual Civil do Curso de Pós-Graduação da LFG (São Luís / MA - desde 2011.1);




[2] “Expedito Gonçalves Ferreira Júnior (Guararapes10 de junho de 1963) é um político brasileiro. Foi vereador em Rolim de Moura (1984-1986) e deputado federal (1987 e 1995-2003) – sendo o mais jovem constituinte do Brasil[carece de fontes]. Em 2002 concorreu ao Senado, ficando em terceiro lugar. Em 2006, concorrendo pelo PPS, foi eleito senador da República pelo estado de Rondônia. Em 2007 deixou o PPS e se filiou ao PR. Em Outubro de 2009, com vistas nas eleições de 2010, filia-se ao PSDB. No mesmo mês, após trânsito em julgado pelo STF, Júnior perdeu o mandato e foi substituído no Senado pelo segundo colocado da eleição, Acir Gurgacz. O STF, no dia 4 de dezembro de 2009, no MS 27613, por maioria, concedeu a segurança para determinar à Mesa do Senado Federal que cumpra imediatamente a decisão da Justiça Eleitoral, dando posse ao impetrante Acir Marcos Gurgacz, na vaga do Senador Expedito Gonçalves Ferreira Júnior, cujo registro foi cassado pela Justiça Eleitoral.” (Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Expedito_J%C3%BAnior) // EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DE DIPLOMA DE SENADOR COM FUNDAMENTO NO ART. 41-A DA LEI 9.504/97. RECUSA DO SENADO FEDERAL EM DAR CUMPRIMENTO À DECISÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. INADMISSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Cassado o mandato do parlamentar com fundamento no art. 41-A da Lei 9.504/97, deve a decisão ser cumprida de imediato, salvo se atribuído efeito suspensivo a eventual recurso. II - Comunicada a decisão à Mesa do Senado Federal, cabe a esta declarar a perda do mandato do parlamentar cassado, dando posse ao substituto legal. III - Segurança concedida.  (MS 27613, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-02 PP-00209 RSJADV jan./fev., 2010, p. 26-32) // EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESSUPOSTOS. NÃO ATENDIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA DIPLOMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. I - Ausência de pressupostos (art. 535, I e II, do CPC) para a oposição de embargos de declaração. Inexistência de omissão no acórdão embargado. II - O acórdão examinou de forma adequada a matéria, tendo sido apreciadas, inteiramente, as questões que se apresentavam. III - Ademais, diversamente do que afirmado, não poderia o impetrante, 2º colocado nas eleições para Senador da República, apresentar-se para diplomação, pois, nos termos do art. 215 do Código Eleitoral, apenas os candidatos eleitos e os suplentes recebem diploma. IV - Embargos de declaração rejeitados. (MS 27613 ED, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-02 PP-00337)

STJ (ESPECIAL): "A responsabilidade civil nos crimes em transportes coletivos"

Fontes (STJ): http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103275


25/09/2011 - 08h00

ESPECIAL
A responsabilidade civil nos crimes em transportes coletivos
Garoto de 11 anos morre vítima de bala perdida durante assalto a cobrador de ônibus; passageiro sofre atropelamento fatal após descer de veículo em movimento para fugir de assalto; estudante fica cego de um olho após lesão decorrente de objeto arremessado para dentro de coletivo; grávida fica paraplégica após levar tiro em ônibus; motorista que andava armado é assassinado ao reagir a assalto; PM fardado leva tiro durante assalto e não pode mais trabalhar. De quem é a culpa?

São muitas e variadas as questões sobre responsabilidade civil que chegam ao Superior Tribunal de Justiça, unificador da legislação infraconstitucional. Entre elas, está a discussão sobre a culpa de empresas de transportes coletivos, cuja função é levar o passageiro, incólume, de um lugar para outro, por crimes ocorridos durante o trajeto. Afinal, a empresa também é vítima e se defende, alegando, geralmente, caso fortuito ou força maior.

Em 1994, o hoje aposentado ministro Torreão Braz, relatou o REsp 50.129 no qual votou pela concessão de indenização por causa de morte durante assalto num vagão de trem da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU). Na ocasião, ele lembrou que o caso fortuito ou a força maior caracterizam-se pela imprevisibilidade e inevitabilidade do evento. “No Brasil contemporâneo, o assalto à mão armada nos meios de transporte de cargas e passageiros deixou de revestir esse atributo, tal a habitualidade de sua ocorrência, não sendo lícito invocá-lo como causa de exclusão da responsabilidade do transportador”, afirmou. A decisão determinou indenização baseada na esperança de vida de acordo com a tabela do Ministério do Planejamento e Assistência Social (MPAS).

No caso do garoto vítima de bala perdida, a empresa foi condenada, inicialmente, a pagar à mãe indenização por danos morais e um salário e meio por mês até a data em que o filho completaria 25 anos. O tribunal de justiça manteve a responsabilidade da empresa, mas retirou a obrigação do valor mensal, pois não teria se comprovado o dano material. Ao examinar o caso, em 1998, o STJ manteve a decisão, reconhecendo a responsabilidade da empresa na morte do menor. “Não vulnera a lei a decisão que impõe à empresa a prova da excludente da responsabilidade pela morte de um passageiro”, afirmou o relator, ministro Ruy Rosado de Aguiar, também aposentado .

Na ocasião, o relator transcreveu trecho do voto do desembargador Cláudio Vianna Lima, do Rio de Janeiro, sobre o caso. “Elas (as concessionárias de transportes) podem exigir do concedente tarifas mais adequadas e acobertar-se dos riscos mediante contratos de seguro, a exemplo do que acontece nos países desenvolvidos”, disse o desembargador no voto. “O que não se concebe é que famílias inteiras, geralmente de parcos ou de nenhum recurso (o usuário de tais serviços pertence às classes mais humildes) fiquem desamparadas, relegadas à miséria, por decorrência de uma exegese fossilizada da lei que remonta ao começo do século”, completou. (Resp 175.794).

Pulo para a morte

Durante assalto à mão armada em ônibus, passageiros pediram para que o motorista abrisse as portas. Um deles saltou com o veículo em movimento, foi atingido pelas rodas traseiras e morreu. Os pais entraram na Justiça. Condenada, a empresa alegou, em recurso especial, que a morte decorreu do assalto, causado por terceiro, o que é excludente de responsabilidade da empresa transportadora.

Apesar de a Segunda Seção já ter firmado jurisprudência reconhecendo o argumento da empresa de que o assalto à mão armada dentro de coletivo constitui força maior a afastar a responsabilidade da transportadora pelo evento danoso daí decorrente para o passageiro, o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do caso, deu apenas parcial provimento ao recurso especial.

Segundo entendeu, houve precipitação do rapaz, até compreensível nas circunstâncias. “Mas houve um outro ingrediente, e este atribuído à empresa: é que o motorista do coletivo, imprudentemente, abriu as portas para que os passageiros saltassem”, ressaltou. “Não importa se o fez para ajudar ou não. Relevante é que, ao fazê-lo, em situação de evidente perigo para aqueles que se atirassem na via pública com o ônibus em movimento, assumiu o ônus das consequências, e, por via reflexa, a empresa recorrente da qual era preposto”, concluiu o ministro. A decisão foi pelo caso fortuito em relação ao assalto, mas culpa concorrente, devendo ser abatido 50% do valor devido pela empresa. (Resp 294.610)

E o estudante do Rio Grande do Sul, que perdeu um olho, atingido por objeto atirado pela janela? Caso fortuito? A Terceira Turma aplicou a jurisprudência firmada. “A presunção de culpa da transportadora pode ser ilidida pela prova de ocorrência de fato de terceiro, comprovadas a atenção e cautela a que está obrigada no cumprimento do contrato de transporte”, afirmou o ministro Castro Filho (aposentado), em 2003.

Sem responsabilização da empresa, sem indenização para o estudante. “O arremesso de objeto, de fora para dentro do veículo, não guarda conexidade com a atividade normal do transportador. Sendo ato de terceiro, não há responsabilidade do transportador pelo dano causado ao passageiro por causa de objeto atirado pela janela”, acrescentou o ministro. (Resp 231.137)

Grávida e paraplégica

A grávida, atingida por um tiro durante tentativa de assalto ao ônibus em que estava, teve paraplegia permanente dos membros inferiores, impedindo-a totalmente de exercer atividade remunerada, necessitando de ajuda de terceiros até para os atos mais corriqueiros da vida cotidiana. Ela conseguiu indenização da empresa.

A sentença reconheceu que a empresa possui o dever legal e contratual, como transportador, de conduzir o passageiro são e salvo a seu destino. A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A empresa recorreu, mas a Quarta Turma, por maioria, manteve a decisão de indenizar. “Por não ser mais ocorrência surpreendente, alcançando, inclusive, certo nível de previsibilidade em determinadas circunstâncias, as empresas que cuidam desse tipo de transporte deveriam melhor se precatar, a fim de oferecer maior garantia e incolumidade aos passageiros”, afirmou o ministro Cesar Asfor Rocha, que divergiu do relator e teve a tese seguida pelos demais membros da Turma.

No julgamento, o ministro Ruy Rosado de Aguiar acrescentou: “A existência de dinheiro no caixa do cobrador é um atrativo, muitas vezes, para a prática do delito. Por isso, em outros países, já não se usa moeda para pagamento de transporte coletivo. Então, se a empresa não demonstrou que tomou as providências necessárias para evitar ou pelo menos diminuir o risco, que existe, penso que ela responde.” (Resp 232.649)

Reação e Morte

A família entrou na Justiça pedindo indenização pela morte do esposo e pai, um motorista de ônibus. Ele estava armado, e ao tentar evitar o roubo do cobrador e de passageiros, foi baleado pelos ladrões e acabou morrendo. O tribunal de justiça, por maioria, não responsabilizou a empresa. “Na ação de indenização, fundada em responsabilidade civil (CC, art. 159), promovida por vítima de acidente do trabalho ou por seus herdeiros, cumpre-lhes comprovar o dolo ou a culpa da empresa concessionária de transporte coletivo, expresso em ato positivo ou omissivo de seu preposto”, diz um trecho da decisão.

O desembargador Élvio Schuch Pinto, que ficou vencido, afirmou. “Se reagiu, foi, quem sabe, pensando em defender o patrimônio da própria empresa. Por que iria reagir? Imaginou que assaltados estariam não só os passageiros, como até o ônibus levariam, que é muito comum”, afirmou.

No julgamento do recurso especial no STJ, o ministro Aldir Passarinho Junior (aposentado), concordou com a tese vencida no tribunal estadual, e fixou indenização para a viúva e filho, com pensão mensal e ressarcimento por dano moral de 50 mil para cada um. “Configurada situação em que a empresa, por omissão, permitiu que motorista seu andasse armado ao conduzir coletivo, bem como deixou de treiná-lo adequadamente para que não reagisse a assalto no ônibus, que terminou por lhe ceifar a vida, não se caracteriza, em tais circunstâncias, força maior a afastar a responsabilidade civil da empresa pela morte de seu empregado”, afirmou o relator.

Aldir Passarinho Junior lembrou, ainda, que a morte ocorreu no exercício do contrato de trabalho, que o obrigava a trafegar por locais perigosos, expondo-se a risco que deve ser assumido pela empregadora, pois é inerente à atividade comercial que explora com intuito de lucro. Insatisfeita com a condenação, a empresa ainda tentou recorrer ao Supremo Tribunal Federal, mas, em juízo de admissibilidade, o então vice-presidente, ministro Edson Vidigal (aposentado), considerou o recurso inadmissível, por refletir mero inconformismo com a decisão do STJ. “Admiti-la (a pretensão) seria fazer do STF instância revisora dos julgados do STJ, no que concerne à verificação dos pressupostos de cabimento do apelo especial”, asseverou. (Resp 437.328)


Policial Militar inválido

Ao examinar o recurso especial de policial militar que ficou inválido após levar tiro no pescoço durante assalto a ônibus, a Terceira Turma lembrou, inicialmente, que a empresa só responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o serviço que presta, conforme jurisprudência fixada pela Segunda Seção. “A Turma deve decidir à base do que aconteceu: a parada irregular, contra a lei, que resultou na invalidez de um dos passageiros”, afirmou o agora presidente do STJ, ministro Ari Pargendler, ao votar quando era membro da Turma.

O então ministro Carlos Alberto Direito, já falecido, concordou com o relator. Ele afirmou que tal circunstância retira a substância dos precedentes sobre a exclusão do fato de terceiro para a configuração da responsabilidade. “Fica evidente que a empresa agiu com culpa ao parar em lugar não devido e, particularmente, em lugar sabidamente perigoso”, acrescentou. Foi dito, ainda, que ele foi baleado apenas porque estava fardado.

A indenização foi, então, determinada pelo relator, nos seguintes termos: “a pensão mensal é devida pela diferença entre o que o autor recebe do Estado como inativo e o que receberia no posto imediatamente superior ao de cabo, a partir do momento em que colegas seus, nas mesmas condições de tempo na carreira, teriam acesso a essa graduação”. A empresa foi condenada a pagar também 30 mil reais por dano moral e 30 mil por danos estéticos. (Resp 200.808) 



sábado, 24 de setembro de 2011

Artigo (Salomão Saraiva de Morais): "Estabilidade do Empregado Público" - Atualizado até 19/08/2011

           A priori, a resolução da questão contempla posições diferenciadas nos Tribunais, o que se observa quanto ao enfrentamento da adotada pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST)[1], em conflito ao adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), após a EC nº 19/1998.
            Neste ínterim, seguimos as linhas doutrinárias traçadas por Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], onde entende que a estabilidade[3] é garantia constitucional dada ao servidor público não ao empregado público, inobstante existir fervor do tema no mundo jurídico. A posição que compartilhamos informa no sentido de que, aos empregados públicos (regime jurídico celetistas ou contratual – CLT, Consolidação das Leis Trabalhistas, Decreto-lei Federal nº 5.452/1943) não são detentores da estabilidade consagrada no Art. 41, caput, da CRFB/88, por força da redação dada pela EC nº 19/1998 (Art. 6º da EC 19/1.998, promulgada em 04/06/1998); portanto podem ser demitidos sem justa causa, por mero ato de gestão do administrador público, sob crivo nos interesses públicos inafastáveis (regime jurídico-administrastivo: supremacia do interesse público + indisponibilidade do interesse público), e desde que: (i) não demonstre ilegalidade (princípio da legalidade – isto não importa, excepcionalmente, na inexistência de formação de processo administrativo disciplinar – PAD –, como o faz o Banco do Brasil S.A., à apurar a conduta do empregado público, afastando, por nós, a disposição da Súmula do TST nº 390 e OJ 247 da SDI-1 do TST) e (ii) violação aos temos pactuados no contrato de trabalho, pois o empregado público estabelece vínculo laboral com a Administração Pública (centralizada ou descentralizada); ao Estado deve obediência ao princípio da legalidade (adstrita obediência à Lei criadora da pessoa jurídica), pois o que importa é que são contratados ao exercício de emprego (contrato) público sob regime jurídico celetista (CLT), na qualidade de agentes públicos.[4]
            Aos empregados públicos há contrato de trabalho (em oposição à nomeação) e emprego público (em negativa a cargo), o que foge por completo os termos exarados no Art. 41, caput, da CRFB/88, com redação dada pela EC nº 19/1998, inobstante o ingresso ser por via de concurso público (art. 37, II, da CRFB/88). Ao bem da verdade, conforme disposição do art. 173, § 1º, inciso II, da CRFB/88, temos que:
Art. 173, caput e § 1º, inciso II, da CRFB/88: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
            Em recente decisão o TST (2011), com base na OJ nº 247, I, da SBDI-1, pela sua Quinta Turma, assim decidiu a Corte Infraconstitucional Trabalhista pela possibilidade de despedida de empregado público, sem justa causa, asseverando que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do TST:
REINTEGRAÇÃO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Esta Quinta Turma já decidiu que a -matéria está pacificada no âmbito desta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial 247, I, da SBDI-1 do TST, que preconiza que o ato de despedida de empregado de sociedade de economia mista e de empresa pública independe de motivação para sua validade-(RR-1546000-11.2008.5.09.0007, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/05/2011 - Recorrente COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR). Conhecido e provido, no particular. PRESCRIÇÃO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. SÚMULA 294 DO TST. Consta do acórdão recorrido que a parcela foi a suprimida a partir de julho/1996, e foi instituída em ACT e suprimida pela mesma via. O adicional por tempo de serviço não está protegido por preceito de lei. Incontroverso que a reclamação foi ajuizada em 2008. Assim, se a pretensão deduzida pelo reclamante decorre de alteração contratual - ocorrida mais de cinco anos do ajuizamento da ação - e corresponde a parcela não assegurada por preceito de lei, incide a aplicação da Súmula nº 294 do TST. Precedente. Conhecido e provido, no particular. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS O ajuizamento da ação dentro do biênio subseqüente à extinção do contrato de trabalho afasta a hipótese de ofensa ao artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Não conhecido. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA Constatado que o reclamante permaneceu no local da transferência por mais de sete anos e até a rescisão do contrato de trabalho, a transferência fora definitiva. Precedentes. Conhecido e provido, no particular. DIVISOR 220 O divisor 220 foi estabelecido tendo em vista uma jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Assim, como consequência lógica da redução da jornada semanal para 40 horas, deve ser adotado o divisor 200 para o cálculo do salário-hora. Precedentes da SDI-1 desta Corte. Não conhecido. INTERVALO INTRAJORNADA Esta Corte firmou entendimento no sentido de a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento de horas extras, conforme dispõe o artigo 71, § 4º, da CLT (Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST). Incide também a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do TST. Incidentes os termos da Súmula 333/TST. Não conhecido. ABATIMENTO GLOBAL A tese sustentada pela reclamada não pode ser examinada tecnicamente, em face da ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST. Não conhecido. DESCONTOS FISCAIS. REGIME DE CAIXA SENTENÇAS TRABALHISTAS. Os recolhimentos do imposto de renda efetuados sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial incidem sobre o valor total da condenação, calculados ao final. Incidência da Súmula 368 do TST, item II. Conhecido e provido, no particular IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA A tese sustentada pela reclamada não pode ser examinada tecnicamente, em face da ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 do TST. Com efeito, o TRT não discorreu tese jurídica sobre o tema. Não conhecido. (RR - 2117500-74.2008.5.09.0009 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 10/08/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: 19/08/2011);
            Ao bem da verdade, o ingresso por via de concurso público, observa-se na forma adotada pela CRFB/88 pelo Poder Constituinte Originário para todos os níveis da Administração Pública (função administrativa – exceto os altos cargos de gestão e os de comissão), de todos os poderes (exclui os cargos políticos dos Poderes Executivo e Legislativo e a dos altos níveis do Judiciário) independentemente do acesso ser a cargos ou a empregos públicos (Art. 37, incisos I e II, da CRFB/88). Esta forma adotada como conditio sine qua non para pactuação de contratos de trabalho público, objetiva dar moralização à atividade pública na gestão de bens em que a titularidade é da soberania popular brasileira (elemento do Estado: povo – art. 1º, parágrafo único e 4º, inciso III, da CRFB/88), desempenhando papel em obediência ao princípio da impessoalidade e da eficiência (Art. 37, caput, e inciso II, da CRFB/88 c/c arts. 5º, § 2º, 10 a 12, 21 da Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1.990 e art. 2º da Lei Federal nº 9.962, de 22 de fevereiro de 2.000 e art. 7º, 8º, § 2º, 12, §1º, 13 a 16 e 24 da Lei Estadual (MA) nº 6.107, de 27 de julho de 1.994).
            Tal conclusão quanto à instabilidade do empregado público também pode ser extraída no uso da expressão “cargo de provimento efetivo”, no Art. 41, caput, da CRFB/88 (EC nº 19/1998) o que demonstra ser o alcance desejado pelo legislador (poder constituinte derivado reformador), aclarando a vontade originária do constituinte[5]. De fato, só pode ser contemplada a redação do Art. 41 da CRFB/88 ao servidor público (estatutário), não ao empregado público (“servidor público celetista” – expressão que não concordamos, sem ressalvas).
            Há uma exceção na Ordem Jurídica vigente, e é pertinente à ECT (Empresa Pública de Correios e Telégrafos), e ao modelo jurídico que lhe contempla, a qual citamos um precedente no TST, e (principalmente) o leading case e a decisão que compões a posição atual do STF, em nota.[6] Tal fato decorre do entendimento da Corte Suprema, em que a ECT, por prestar serviço público em caráter de privilégio (“privilégio postal”), que difere de monopólio[7] (intervenção do Estado na atividade econômica como empreendedor), exercendo atividade de “Serviço postal [(que)] é serviço público”, segundo o Supremo, comporta-lhe as mesmas prerrogativas dadas às Fazendas Públicas, inclusive no regime tributário. Por derradeiro, o TST já se posicionou que a estabilidade do Art. 41 da CRFB/88, não se estende aos Conselhos Federais de Fiscalização Profissional, conforme julgado mais recente ao tema, por nossa pesquisa, em nota.[8]
           


[1] SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILI-DADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 // I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacio-nal é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) // II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001); // “ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (Subseção I) 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007 I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.”

[2] “Não tem qualquer sentido a Súmula 390, I, do TST, quando estabelece que ‘o servidor celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988’; esse entendimento já era difícil de ser aceito na redação original do art. 41 da Constituição, mas chegou a ser adotado pelo STF, antes da Emenda Constitucional nº 19/98. Porém, a partir da Emenda nº 19, que só assegura estabilidade ao servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, não mais se justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista, que é contratado (e não nomeado) para emprego (e não cargo). A distinção entre cargo e emprego resulta claramente da Constituição, especialmente do artigo 37, I, II e VIII, e também do respectivo regime previdenciário. Os ocupantes de emprego são beneficiados com os direitos sociais previstos no artigo 7º (proteção contra despedida arbitrária, seguro-desemprego, fundo de garantia), não assegurados aos servidores estatutários; e o próprio regime previdenciário é diverso, consoante decorre do artigo 40, § 13, da Constituição. A súmula 390, I, do TST iguala situações que, pela Constituição, são submetidas a regimes jurídicos diferenciados.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. in: Direito administrativo, 20ª Ed., Edt. Atlas, São Paulo, 2007, p. 552); Em posição oposta, citamos Alice Monteiro de Barros: “A Constituição da República de 1988, no Art. 41, assegurou estabilidade, após três anos de efetivo exercício, aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Ele só perderá o cargo: por meio de sentença judicial transitada em julgado; mediante processo administrativo de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa. // Cumpre ressaltar que a estabilidade em questão alcança não o servidor estatutário como também o empregado público celetista da admininstração direta, autárquica ou fundacional, admitindo por concurso (Súmula n. 390, inciso I, do TST). // O TST, por meio da Súmula n. 390, inciso II, entende que o referido, preceito não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, logo, mesmo que concursados os seus empregados, a despedida não precisa ser motivada (Orientação Jurisprundencial n. 247 da SDI-1 do TST), pois não estão amparados pela estabilidade. A despedida imotivada desprestigia o concurso, utilizado para obtenção de moralidade e efeciência no serviço.” (Grifo Nosso) (BARROS, Alice Monteiro. in: Curso de direito do trabalho, 3ª Ed., Edt. LTr, São Paulo, 2007, p. 530-531);
[3] “A estabilidade é a garantia constitucional de permanência do servidor em seu cargo público, até que haja uma justificada causa para a sua demissão, após o due processo of Law e todas as garantias fundamentais voltadas ao exercício do direito de defesa dos acusados em geral, através do Processo Administrativo Disciplinar.” (MATTOS, Mauro Roberto Gomes. in: Lei nº 8.112/90: interpretada e comentada – regime jurídico único do servidor público federal, 5ª Ed., Edt. Impetus, Rio de Janeiro, 2010, p. 134);
[4] “Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. in: Curso de direito administrativo, 25ª Ed., Edt. Malheiros, São Paulo, 2008, p. 242;
[5] Vide redação dada ao Art. 19 da ADCT;
[6] “ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (Subseção I) 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007 I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade; II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.”
EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo. (ADPF 46, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020);
[7] Art. 21, inciso XXIII, da CRFB/88: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006); Art. 177 da CRFB/88: Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 2º   A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 3º   A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. (Renumerado de § 2º para 3º pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001); Art. 220, § 5º, da CRFB/88: § 5º - Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio;
[8] RECURSO DE REVISTA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL - DISPENSA - REINTEGRAÇÃO - DANOS MORAIS – PROVIMENTO Os empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional - Autarquias Profissionais - não se inserem no âmbito da Administração Pública direta, não sendo destinatários, portanto, do regime próprio de estabilidade do servidor público da administração direta, autárquica ou fundacional, a teor do artigo 41 da Constituição, ainda que contratados mediante concurso público. Inteligência da Súmula nº 390 do TST. Precedentes do TST e do STF. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 181300-16.2006.5.15.0106 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/10/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 22/10/2010).