domingo, 25 de setembro de 2011

Cadastro de Reserva (Autor Salomão Saraiva de Morais)



CADASTRO DE RESERVAS
Prezados, este esbouço de antigo, está compatível com os entendimentos mais recente dos Tribunais, e principalmente da doutrina. Em verdade, no Módulo I de minha Apostila “Lições Preliminares de Direito Administrativo” há alguns pontos atinentes ao tema. No mais, vejamos esta preliminar.

Pergunta do Aluno (UEMA - Universidade Estadual do Maranhão - Graduação à Distância - UEMANet)

Quinta, 22 setembro 2011: Mauro Diego Silveira De Siqueira [00:57]: Professor suas aulas foram ótimas é muito proveitosas parabéns pelo seu trabalho! // Mauro Diego Silveira De Siqueira [00:59]: Quero saber se você pode me responder se há alguma lei, norma ou decreto novo sobre o cadastro de reserva de concursos públicos?Que por acaso ouvi comentar. // Mauro Diego Silveira De Siqueira [01:13]: A lei vigente que conheço é o artigo 37 inciso III da CF/88. // Mauro Diego Silveira De Siqueira [01:13]: Existe realmente outra norma?

Atualização em 25/09/2011

1.         Prezado Mauro, primeiramente, o cadastro de reserva não gera direito adquirido, somente uma espectativa de direito! Por via reflexa, a priori, o cadastro de reserva em si não dá direito de nomeação, enquanto não aberta a vaga ou enquanto ainda não ter encerrado o prazo de validade do concurso público. Entendemos que, o cadastro de reserva vem a otimizar e tornar mais eficiente o gerenciamente de pessoal pela Administração Pública, permitindo a continuidade de serviço público. Em verdade, só deverá haver concurso para cadastro de reserva, quando possível o preenchimento, caso contrário tal virará máquina de locupletamento ilícito em favor do Estado, ou caso pior em favor de particulares.

2.         Em verdade, o Senado aprovou o PLS 154/2011, da autoria do Senador Rodrigo Rollemberg (filiado ao PSB desde 1985), onde proíbe qualquer concurso público para a formação de cadastro de reservas:
Art. 1º do PLS 154/2011: “É obrigatória a nomeação, nos concursos públicos para provimento de cargos ou empregos públicos da União, de todos os candidatos aprovados e classificados até o número de vagas indicado no edital do certame. Parágrafo único. O número de vagas indicado nos editais dos concursos públicos deve refletir a efetiva necessidade do serviço, vedando-se a realização de concursos públicos exclusivamente para a formação de cadastro de reserva.”
Art. 2º do PLS 154/2011: “Esta lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação, não se aplicando aos concursos já iniciados.”
3.         Vejamos, segundo entendimento do Senador, a ratione deste Projeto de Lei:
“Há no país milhões de brasileiros dedicando tempo, esforço e dinheiro com o intuito de se tornar servidor público, pela via idônea do concurso público. Em determinados casos, superado o árduo caminho,  muitas vezes combinado com vertiginosa concorrência, o candidato não apenas aprovado, mas que também foi classificado dentro do número de vagas estabelecido no edital, deixa de ser nomeado, por decisão discricionária da Administração Pública. O princípio da moralidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, impõe ao Poder Público a obrigação de corresponder à expectativa criada nos cidadãos pela oferta de vagas. Não é moral, razoável ou justo que o Poder Público publique edital de concurso público, provocando a mobilização de dezenas ou mesmo centenas de milhares de candidatos que, após pagarem inscrição, adquirirem livros, matricularem-se em cursos preparatórios, submeterem-se a rigorosa seleção, e, uma vez aprovados e classificados dentro do número de vagas expressamente estabelecido no edital, veem seus esforços frustrados pela omissão do Poder Público em nomeá-los para o cargo para o qual tanto lutaram. O projeto que apresentamos busca corrigir essa distorção, concedendo aos candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecido não apenas a expectativa de direito, mas o direito efetivo à nomeação. Para evitar possível burla a esse direito, vedamos a realização de concursos públicos exclusivamente para formação de cadastro de reserva, nos quais não haveria previsão do número de vagas colocadas em disputa. Introduzimos, ainda, a determinação de que o número de vagas colocadas em disputa reflita as efetivas necessidades do serviço, medida que promove a racionalidade na gestão de pessoal da Administração e resguarda o interesse público. Para que a União tenha condições de se adaptar às novas obrigações, firmamos o prazo de 90 dias para o início da vigência da lei. Estamos convictos de que esta proposição contribui para a moralização dos concursos públicos, protegendo os direitos dos concursandos e promovendo o interesse público. Por essas razões, rogamos o apoio de nossos Pares a este projeto.
4.           Em verdade, há um anteprojeto em estágio bem mais avançado atinente ao tema que atualmente está na Comissão de Constituição e Justiça do Senado desde 14/01/2011, cujo trâmite é “aguardando designação do relator[1], sob autoria do Senador Expedito Júnior[2], indexado como “Veda a realização de concurso público exclusivo para a formação de cadastro de reserva.”, eis a PLS nº 369/2008, inclusive a redação é bem mais complexa, a qual seu inteiro teor pode ser acessado com o clik em http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/74594.pdf
5.           Interessante que, este tema tem sido questionado em provas de concurso em geral, vejamos sua análise segundo os Tribunais.
6.           Até o momento, não existe uma ação direta de inconstitucionalidade questionando tal instituto, recente por sinal, o que há é casos esparsos de candidatos que não logram êxito e impetram mandado de segurança, excepcionalmente chegando ao Superior Tribunal Justiça (STJ), e de forma mais rara ao Supremo Tribunal Federal (STF). Conforme orientação do STJ, no RMS 34095 (2011), o que permite ao candidato é uma espectativa de direito, o que não importa em inconstitucionalidade perante o incisos II e III do art. 37 da CRFB/88. Importa frisar que, a partir do leading case RMS 23673/MG (de 2009) só há espectativa de direito ao número de vagas enquanto ainda em vigor o certame público, caso ocorra o fim do prazo ou não ocorra a prorrogação do mesmo, inobstante está o candidato na lista de classificados, por ser uma espectativa de direito, o candidato não tem direito subjetivo para nomeação. Há dois interessantes casos na Ordem Jurídica sob o tema: eis RMS 24119 , rel. Min. Maurício Corrêa, J. 30/04/2002, onde:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO: CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADO: DIREITO À NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. VALIDADE DO CONCURSO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. 1. Candidatos aprovados em concurso público e classificados além do número de vagas originalmente previsto no edital de convocação. Inclusão no cadastro de reserva destinado ao preenchimento de cargos que viessem a ficar vagos no prazo de sua validade. Conseqüência: direito subjetivo à nomeação, durante o lapso assinalado no respectivo edital, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato. 2. Ato omissivo consistente na não-nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Alegação insubsistente, dado que não se pode reputar omisso o administrador que, em razão do término da eficácia jurídica do concurso, não mais detém autorização legal para a efetivação do ato requerido. 3. Mandado de Segurança impetrado após decorridos cento e vinte dias do ato omisso reputado ilegal. Decadência (Lei 1533/51, artigo 18). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 24119, Relator(a):  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 30/04/2002, DJ 14-06-2002 PP-00159 EMENT VOL-02073-02 PP-00291);
7.               Outro caso, também interessantes:
EMENTA: Concurso Público para Fiscal do Trabalho: caso em que, pelos editais que o disciplinaram, os candidatos habilitados na primeira fase, ainda que não classificados dentro do número de vagas inicialmente oferecidas, passaram a constituir "cadastro de reserva", a serem chamados para a segunda fase, visando ao preenchimento de vagas posteriormente abertas dentro do prazo de validade do concurso: preferência sobre os candidatos habilitados na primeira fase de concurso ulteriormente aberto: precedente. (RMS 23538, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/02/2000, DJ 17-03-2000 PP-00033 EMENT VOL-01983-02 PP-00271 RTJ VOL-00173-02 PP-00515).
8.           Até o momento, não há o que se falar em inconstitucionalidade no cadastro de reserva, não encontrando qualquer disciplinamento específico, exceto aos portadores de deficiência. Em verdade há um Decreto Federal, o de nº 6.944 de 2009 (Governo Lula) onde: "Art. 12.  Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal.".
9.           A princípio é um pouco complicado imaginarmos, a prima face, da existência de um cadastro de reserva para um concurso em que ainda nem existe vagas! Mas, observa-se que, a Constituição fala: “I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”, assim sendo, constitucionalmente falando, não há limitação para que só haja concurso público quando existente vaga em aberto (seja por vacância ou criação), só há concurso público para preenchimento de vagas existente.
10.           Em outras palavras, o cadastro de reserva ou concurso com reserva de vagas, pressupõe, primeiramente a existência de vagas para serem ocupadas por candidatos aprovados e classificados, em certame público de provas e provas e títulos. Só que, este preenchimento não é presente, é a futuro, quando disponível a vaga (daí a espectativa de direito). Em verdade, caso haja um certame público onde ainda está em vigor um outro anterior de cadastro de reserva de vagas, entendo que, tacitamente a Administração Pública está anunciando que tem dotação orçamentária para onerar mais servidores, devendo primeiramente chamar até o limite de classificados, todos os candidatos aprovados; findo, valerá o novo concurso como cadastro de reserva futuro, posterior ao presente ingresso. Creio ser o raciocínio mais justo e lógico, sem a necessidade de dilações teratológicas jurídicas; ressalvado o advento de Lei, em sentido formal.
11.           Observa-se nos dispositivos supra e nos termos do inciso I, do art. 39, do Decreto Federal nº 3.298/1.999 c/c § 2º, do art. 5º, da Lei Federal nº 8.112 de 1.990, temos que todo o concurso público é destinado a ocupação de vagas sob seqüela indicada ao número de vagas abertas, ou seja, só há concurso público se há vaga, não havendo vaga não haveria concurso público. Contudo, a lei ordinária prevê a única hipótese legal de reserva de vagas, eis para pessoas portadoras de deficiência, nos quais lhes são reservada até (ou seja, no máximo) 20% (vinte por cento) do número de vagas disponíveis.
12.           Entendemos que, deverá haver o disciplinamento legal da matéria, mas não para todas as situações jurídicas, tendo-se em vista a orientação normativa dada no inciso I, do art. 39, do Decreto Federal nº 3.298/1.999 c/c § 2º, do art. 5º, da Lei Federal nº 8.112 de 1.990, onde todo o concurso público é destinado a ocupação de vagas sob seqüela indicada ao número de vagas abertas, ou seja, só há concurso público se há vaga, não havendo vaga não haveria concurso público, exceto, aos casos de cadastro de reserva a portadores de deficiência, que é a no máximo (até) 20% do número de vagas a serem preenchida, por força do  Contudo, a lei ordinária prever reserva de vagas para pessoas portadoras de deficiência, nos quais lhes são reservada até (ou seja, no máximo) 20% (vinte por cento) do número de vagas disponíveis.
Art.  39 do Decreto Federal nº 3.298/99: “Os editais de concursos públicos deverão conter: I - o número de vagas existentes, bem como o total correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência; II - as atribuições e tarefas essenciais dos cargos; III - previsão de adaptação das provas, do curso de formação e do estágio probatório, conforme a deficiência do candidato; e IV - exigência de apresentação, pelo candidato portador de deficiência, no ato da inscrição, de laudo médico atestando a espécie e o grau ou nível da deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doença - CID, bem como a provável causa da deficiência.
Art. 5º, caput e § 2º, da Lei Federal nº 8.112/90: Art. 5o  São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. § 1o  As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei. § 2o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. § 3o  As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei(Incluído pela Lei nº 9.515, de 20.11.97)
13.           Em nenhum momento a Lei geral (Lei 8112 de 1.990) prevê que exista reserva de vagas a pessoas não portadoras de deficiência física, inobstante a Constituição, de certo ângulo, permitir margem favorável para que haja cadastro de reserva a pessoas não portadoras de deficiência, como a física, desde que haja lei autorizando a reserva de vagas para pessoas não portadoras de deficiência física, o que até o presente momento não existe.
14.       Pela impossibilidade de identificar uma inconstitucionalidade, e ao passo na inexistência de Lei específica (mesmo existindo decreto regulamentador) disciplinando o caso, há ainda uma margem obscura ao tema, mas creio, salvo melhores luzes, não pela inconstitucionalidade, mas que exista alteração na Lei Federal nº 8.112 de 1.990 e legislações conexas, melhor disciplinando o tema.
15.      Quanto à constitucionalidade, não vislumbro, mesmo havendo silêncio legal. Entendo, em particular, com assento dentro no art. 37, incisos I, II, III e IV da CRFB/88, que deverá haver um disciplinamento legal mais aperfeiçoado ao tema (não por meio de Decreto Regulamentador como hoje há), que importe numa alteração à própria Lei Federal nº 8.112,de 11 de dezembro de 1990 (servidores públicos estatutários – o mesmo no plano estadual na Lei Estadual (MA) nº 6.107, 27 de julho de 1994) e na Lei Federal nº 9.962, de 22 fevereiro de 2.000 (empregado público na Administração Pública Direta e autárquica, bem com das fundacionais – não há similar estadual). Quanto aos empregados públicos de empresas estatais, como CEF, Petrobrás, Banco do Brasil, não vislumbro uma necessidade normativa legal para tal caso, levando-se em conta que é perfeitamente compatível ao processo de dinamismo fundindo-se ao ingresso de pessoal como o faz no plano privado; o que entendemos em particular é que, por tal dinâmica inafastável, e segundo padrões de contratação serem por meio de regras de direito privado, como temperamento sutil do regime jurídico-administrativista, muita das vezes tais empresas necessitam de formação de cadastro de reserva para preenchimento futuro de suas vagas, desde que se espelhando aos dispositivos do art. 37, inciso I a IV, da CRFB/88, advindo pois por instrumento de Decreto Regulamentador, no âmbito do que autoriza o art. 84, inciso IV, da CRFB/88, um disciplinamento aperfeiçoado, se for o caso.



Minha fotoSalomão Saraiva de Morais São Luís, Maranhão, Brasil - Advogado Tributarista e Publicista (Licitações e Contratos Públicos); - Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF/RJ - desde 2008.2); - Membro da Associação Civil Grupo de Direito Tributário do Rio de Janeiro (GDT-Rio - desde 2008.2); - Membro da Associação Civil Grupo de Direito Societário e Mercado de Capitais do Rio de Janeiro (GDS-Rio - desde 2011.1) ; - Membro da Comissão de Direito Constitucional e Processo Legislativo da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Maranhão (2011.1); - Advogado e Consultor Jurídico da ASS.JUR./UEMA; - Professor de Direito Administrativo UAB/UEMANet (2011.2); - Monitor em Direito Processual Civil do Curso de Pós-Graduação da LFG (São Luís / MA - desde 2011.1);




[2] “Expedito Gonçalves Ferreira Júnior (Guararapes10 de junho de 1963) é um político brasileiro. Foi vereador em Rolim de Moura (1984-1986) e deputado federal (1987 e 1995-2003) – sendo o mais jovem constituinte do Brasil[carece de fontes]. Em 2002 concorreu ao Senado, ficando em terceiro lugar. Em 2006, concorrendo pelo PPS, foi eleito senador da República pelo estado de Rondônia. Em 2007 deixou o PPS e se filiou ao PR. Em Outubro de 2009, com vistas nas eleições de 2010, filia-se ao PSDB. No mesmo mês, após trânsito em julgado pelo STF, Júnior perdeu o mandato e foi substituído no Senado pelo segundo colocado da eleição, Acir Gurgacz. O STF, no dia 4 de dezembro de 2009, no MS 27613, por maioria, concedeu a segurança para determinar à Mesa do Senado Federal que cumpra imediatamente a decisão da Justiça Eleitoral, dando posse ao impetrante Acir Marcos Gurgacz, na vaga do Senador Expedito Gonçalves Ferreira Júnior, cujo registro foi cassado pela Justiça Eleitoral.” (Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Expedito_J%C3%BAnior) // EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CASSAÇÃO DE DIPLOMA DE SENADOR COM FUNDAMENTO NO ART. 41-A DA LEI 9.504/97. RECUSA DO SENADO FEDERAL EM DAR CUMPRIMENTO À DECISÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. INADMISSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Cassado o mandato do parlamentar com fundamento no art. 41-A da Lei 9.504/97, deve a decisão ser cumprida de imediato, salvo se atribuído efeito suspensivo a eventual recurso. II - Comunicada a decisão à Mesa do Senado Federal, cabe a esta declarar a perda do mandato do parlamentar cassado, dando posse ao substituto legal. III - Segurança concedida.  (MS 27613, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-02 PP-00209 RSJADV jan./fev., 2010, p. 26-32) // EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESSUPOSTOS. NÃO ATENDIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA DIPLOMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. I - Ausência de pressupostos (art. 535, I e II, do CPC) para a oposição de embargos de declaração. Inexistência de omissão no acórdão embargado. II - O acórdão examinou de forma adequada a matéria, tendo sido apreciadas, inteiramente, as questões que se apresentavam. III - Ademais, diversamente do que afirmado, não poderia o impetrante, 2º colocado nas eleições para Senador da República, apresentar-se para diplomação, pois, nos termos do art. 215 do Código Eleitoral, apenas os candidatos eleitos e os suplentes recebem diploma. IV - Embargos de declaração rejeitados. (MS 27613 ED, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/2010, DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-02 PP-00337)

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