segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011

TCU: "Informativo do TCU nº 40 de 2010"

Sessões: 26 e 27 de outubro de 2010
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO
Plenário
Variação cambial como fato gerador da concessão de reequilíbrio econômico-financeiro.
Pregão destinado à outorga de concessão de uso de área comercial em aeroporto.
A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame.
Contratação de serviços de consultoria mediante inexigibilidade de licitação.
Primeira Câmara
Contrato emergencial resultante de falha de planejamento: responsabilidade do parecerista jurídico e da autoridade que decide sobre a oportunidade e a conveniência da contratação.
Segunda Câmara
Celebração de contrato com empresa inscrita no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (Cadin).
Possibilidade da participação, em certames licitatórios, de entidades sem fins lucrativos.

PLENÁRIO

Variação cambial como fato gerador da concessão de reequilíbrio econômico-financeiro
Em sede de tomada de contas especial, foi promovida a citação de empregados e dirigentes da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, bem como das empresas integrantes do Consórcio Alpha, em razão de débito resultante da concessão indevida de reequilíbrio econômico-financeiro, mediante termo aditivo ao Contrato n.º 11.346/2002. Após a análise das alegações de defesa oferecidas ao TCU, as instruções técnicas foram unânimes em reconhecer a ausência, na espécie, dos pressupostos necessários à concessão do reequilíbrio econômico-financeiro. De acordo com o Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), “o Consórcio dispunha de pelo menos duas medidas para melhor gerir o risco inerente a sua atividade, quais sejam: a contratação de operação de hedge com vistas à proteção contra a variação cambial e a manutenção de estoque suficiente para se proteger de variações bruscas nos preços dos insumos. A despeito disso, optou por não se valer desses mecanismos para não incorrer em ‘prejuízos insuportáveis’. Portanto, para não arcar com os inevitáveis custos das medidas de proteção contra a variação cambial, que comprometeriam a oferta de preços competitivos na licitação, a empresa decidiu assumir o risco de fornecer equipamentos à ECT cujos custos não estariam protegidos frente a variações cambiais. [...] por se tratar de uma decisão que somente a ela competia, sem nenhuma expectativa de ingerência da Administração Pública, revela-se totalmente desarrazoada a intenção do Consórcio em atribuir à ECT a obrigação de compensá-la por prejuízos manifestamente decorrentes de sua política de gerenciamento de riscos inerentes ao seu negócio.”. Em seu voto, o relator considerou pertinente a manifestação do MP/TCU, para o qual o débito deveria ser imputado ao ex-Diretor de Administração e às empresas integrantes do Consórcio Alpha, beneficiárias da irregular majoração dos preços. Para o relator, a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. Segundo ele, a variação diária dos índices “não autoriza pleitos de recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso contrário, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorre”. Na espécie, a redução dos preços dos equipamentos – adquiridos por meio do 2º Termo Aditivo – em relação aos originalmente contratados e a não utilização dos instrumentos de proteção contra variações cambiais, amplamente oferecidas por todas as instituições do mercado, evidenciavam que a variação cambial não influenciou os custos dos equipamentos de informática, objeto do contrato, consistindo a variação em risco próprio do negócio. Ausentes os pressupostos necessários à concessão do reequilíbrio, os pagamentos efetuados a esse título “constituem dano a ser ressarcido à ECT”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu rejeitar as alegações de defesa e julgar irregulares as contas do ex-Diretor de Administração, imputando-lhe débito solidário com as empresas integrantes do Consórcio Alpha e multa. Acórdão n.º 2837/2010-Plenário, TC-018.016/2005-1, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.

Pregão destinado à outorga de concessão de uso de área comercial em aeroporto
A decisão da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – Infraero, ao estabelecer o pregão para a licitação de concessões de uso de áreas comerciais nos aeroportos brasileiros, encontra respaldo na legislação e atende plenamente ao interesse público. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação formulada ao TCU em razão de possíveis irregularidades perpetradas pela Infraero no âmbito do Pregão Presencial n.º 030/GRAD-3-SBGR/2010, tendo por objeto a concessão de uso de área destinada à “instalação e exploração comercial de chocolateria de rede de lojas exclusivas no segmento de chocolateria, a ser localizada no piso superior do Terminal de Passageiros n.º 2, do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos - Governador André Franco Montoro”. A representante alegou, em síntese, não haver previsão legal para a licitação de concessão de espaço público por meio de pregão, devendo, para tanto, ser aplicada a Lei n.º 8.987/95 – dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos –, adotando-se, portanto, a modalidade de concorrência pública. De acordo com o relator, a utilização do pregão atende perfeitamente aos objetivos da Infraero, possibilitando decisões em que se preservam a isonomia de todos os interessados e os interesses da Administração na obtenção da melhor proposta. Segundo ele, o Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, aprovado pela Portaria Normativa n.º 935/2009, do Ministério da Defesa, trouxe adequada modificação nos procedimentos até então adotados pela Infraero, passando a prever a possibilidade de utilização do pregão nos casos em que a concessão de uso de área não demandar investimentos em benfeitorias permanentes (art. 31, § 13). No caso concreto, a licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, “não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da Administração”. O relator considerou incabível, na espécie, a aplicação da Lei n.º 8.987/95, como pretendia a representante, uma vez que “o objeto licitado não é delegação de serviço público, e a hipótese está expressamente prevista no Regulamento de Licitações da Infraero”. Portanto, sob a ótica da consecução do interesse público, os procedimentos licitatórios adotados pela Infraero “se mostram especialmente louváveis, porque concretizam os princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros”. Ao final, o relator ponderou que, “para a concretização dos imperativos constitucionais da isonomia e da melhor proposta para a Administração, a Infraero deve evoluir dos pregões presenciais, para a modalidade totalmente eletrônica, que dispensa a participação física e o contato entre os interessados”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, deliberou o Plenário pela improcedência da representação. Precedente citado: Acórdão n.º 3042/2008-Plenário. Acórdão n.º 2844/2010-Plenário, TC-011.355/2010-7, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.

A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame
Em processo instaurado para apurar possíveis irregularidades praticadas por empresas que supostamente teriam participado, de forma indevida, de licitações públicas, a empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. foi instada a se manifestar quanto ao fato de ter vencido, em 2008, licitações destinadas exclusivamente a ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia extrapolado os limites legais fixados para o respectivo enquadramento. Segundo a unidade técnica, caberia à empresa dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, isso porque, no exercício de 2007, ela extrapolara o faturamento de R$ 2.400.000,00. Em seu voto, o relator ressaltou que, ao não adotar tal conduta, a empresa descumprira o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar n.º 123/2006, o art. 11 do Decreto n.º 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio n.º 103/2007, beneficiando-se de sua própria omissão. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de declarar, “com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. (CNPJ 01.392.601/0001-50) para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de seis meses”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1028/2010, 1972/2010 e 2578/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 2846/2010-Plenário, TC-008. 552/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.

Contratação de serviços de consultoria mediante inexigibilidade de licitação
Denúncia formulada ao TCU apontou indícios de irregularidades no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia – Confea e na Mútua – Caixa de Assistência dos Profissionais do Crea. A unidade técnica promoveu audiência do Presidente e da Advogada da Mútua acerca da contratação de empresa de consultoria por inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, II, c/c o art. 13 da Lei n.º 8.666/93, tendo em vista que os serviços contratados, envolvendo a reestruturação organizacional da Mútua, “não detêm características próprias que permitam concluir pela sua natureza singular”. As razões de justificativa apresentadas foram, em síntese, as seguintes: a) a estruturação de uma empresa não poderia ser entregue a qualquer profissional do ramo, sendo necessário o conhecimento dos trabalhos já desenvolvidos e os frutos gerados; b) a empresa possuía experiência na área administrativa e conhecia as peculiaridades do sistema Confea – Mútua; c) a escolha da empresa não foi realizada com o intuito de limitar a competitividade, mas assegurar que a reestruturação seguisse, pormenorizadamente, as determinações do Confea; d) o objeto do contrato tornava-se singular em razão da necessidade de se ter uma empresa que conhecesse a estrutura do Confea e pudesse adequar pari passo a reestruturação da entidade; e) se a Mútua optasse por contratar qualquer profissional especializado na área, correria o risco de contratar um serviço que, depois de concluído, não atingiria o objetivo esperado, e uma nova contratação com o mesmo objeto seria demasiadamente onerosa à instituição. No entanto, para a unidade técnica, a empresa fora contratada para “execução de um serviço comum (reestruturação organizacional da Mútua), que poderia ser desenvolvido, sem maiores problemas, por diversas empresas do setor. A Mútua cometeu irregularidade quando optou pela contratação da empresa amparada na inexigibilidade de licitação, com o argumento de que os trabalhos eram de natureza singular. Entendemos que o fato de o profissional ou empresa possuir reconhecida expertise em determinado ramo do conhecimento não implica em desconsiderar a possibilidade de que outros concorrentes possam atuar com o mesmo nível de excelência e profissionalismo. Da mesma forma, o fato de determinado profissional possuir reconhecida experiência técnica não torna todos os seus trabalhos necessariamente singulares.”. Não obstante, a unidade técnica considerou presentes, na espécie, circunstâncias objetivas que atenuariam a gravidade da falta cometida. Conquanto não fosse singular o serviço, “o fato é que se tratava de questão de grande relevância para a Mútua, pois referente à sua reestruturação organizacional e, por consequência, com reflexos profundos e duradouros no próprio desempenho da instituição no futuro. [...] Por outro lado, o custo da contratação foi relativamente baixo e consentâneo com o praticado no mercado.”. Ao manifestar concordância com a análise da unidade técnica, o relator ressaltou que, de fato, as circunstâncias que envolveram o caso concreto, quais sejam, a grande relevância da matéria para a entidade, os cuidados adotados para a escolha da empresa e o custo da contratação, perfeitamente consentâneo com os preços praticados no mercado, atenuaram a gravidade da falha, afastando a hipótese de aplicação de multa. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis. Acórdão n.º 2886/2010-Plenário, TC-023.360/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 27.10.2010.

PRIMEIRA CÂMARA

Contrato emergencial resultante de falha de planejamento: responsabilidade do parecerista jurídico e da autoridade que decide sobre a oportunidade e a conveniência da contratação
Ao examinar a prestação de contas da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU, relativa ao exercício de 2004, a unidade técnica identificou possíveis irregularidades envolvendo treze contrações diretas, celebradas com fundamento no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93. O expediente da dispensa de licitação teria sido utilizado, sucessivamente, em razão de falhas no planejamento, evidenciadas pela não realização, em tempo hábil, de licitações para a substituição de diversos contratos essenciais ao funcionamento da entidade, dando ensejo à situação emergencial. Instados a se manifestar, o Chefe do Departamento Jurídico e o Superintendente da CBTU/STU-Recife alegaram, em síntese, que a responsabilidade pela deflagração do processo licitatório é do gestor da área que necessita do serviço. De acordo com a unidade técnica, a competência para adotar as providências necessárias à realização dos processos licitatórios com a devida antecedência, de fato, “não caberia ao superintendente da CBTU/STU-Recife, já que, nos termos dos [...] atos normativos, caberia à unidade interessada planejar as contratações. Entretanto, mediante delegação de competência do diretor-presidente da CBTU, as contratações diretas nas unidades regionais são autorizadas pelo superintendente, cabendo-lhe decidir sobre a oportunidade do pedido. Assim, na condição de autoridade máxima da CBTU/STU-Recife, o então superintendente regional deveria coibir o uso indiscriminado desse expediente.” Quanto às razões de justificativa do Chefe do Departamento Jurídico, a unidade técnica concluiu que deveriam elas ser rejeitadas, porquanto ele “atestou estarem presentes os requisitos necessários para a dispensa de licitação, sem qualquer oposição ou ressalva quanto à [...] contratação emergencial da prestação de serviços, cuja urgência decorreu da falta de planejamento e da desídia do administrador.”. Diferentemente da unidade instrutiva, o relator entendeu não caber a responsabilização do Chefe do Departamento Jurídico, uma vez que as situações apresentadas àquele dirigente justificavam o uso da dispensa de licitação. Ainda que o excessivo número de contratos firmados emergencialmente fosse indicativo de que havia falhas no planejamento da entidade, podendo o parecerista ter alertado sobre o problema, tal omissão “não é suficientemente grave a ponto de culminar em sua responsabilização pela falha ocorrida”. O mesmo raciocínio seria válido para o Superintende da CBTU/STU-Recife. Embora lhe coubesse decidir sobre a oportunidade e a conveniência das contrações diretas, “não há informações nos autos de que teria responsabilidade sobre as falhas de planejamento que acabaram por resultar na contração emergencial com ausência de licitação”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, o Colegiado decidiu julgar regulares com ressalva as contas dos agentes públicos arrolados, sem prejuízo de determinar à CBTU que “inicie os procedimentos licitatórios em tempo hábil para a substituição tempestiva dos contratos vincendos, para evitar contratações emergenciais com dispensa de licitação”. Acórdão n.º 7070/2010-1ª Câmara, TC-013.359/2005-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 26.10.2010.

SEGUNDA CÂMARA

Celebração de contrato com empresa inscrita no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (Cadin)
Ao apreciar a prestação de contas da Refinaria Alberto Pasqualini S.A. – Refap, relativa ao exercício de 2003, a Segunda Câmara, por intermédio do Acórdão n.º 5.502/2008, julgou regulares com ressalva as contas dos responsáveis e expediu determinações à entidade (item 1.7), dentre elas: “1.7.3. não contrate com qualquer empresa de um grupo em que haja ente inscrito no Cadin (Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal), mesmo na qualidade de consórcio, nos termos do art. 6º, inciso III, da Lei 10.522/2002;”. Contra a aludida determinação, a Refap interpôs recurso de reconsideração, alegando “não existir qualquer norma que impeça que o grupo Petrobras, no qual está incluída a REFAP, contrate empresas inscritas no CADIN”. Além disso, “não vislumbra o caráter determinante quanto ao destino da contratação no art. 6º, inciso III da Lei n.º 10.522/2002, pois o texto legal exige a consulta, mas não estabelece o impedimento de contratação com empresas inscritas naquele cadastro. Verifica que se trata de norma restritiva e que, por esta razão, não pode ser interpretada de forma ampliativa.”. Em seu voto, o relator destacou que o art. 6º, III, da Lei n.º 10.522/2002, “não veta, de modo absoluto, a celebração de contratos com empresa inscrita no Cadin, vez que o citado artigo de lei prescreve apenas quanto à consulta prévia ao Cadin”. O relator fez menção, ainda, ao seguinte trecho do voto condutor do Acórdão n.º 390/2004-Plenário: “A Medida Provisória nº 1.490, de 07/06/1996, assim estabelecia: ‘Art. 6º É obrigatória a consulta prévia ao CADIN, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para: [...] III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos. [...] Art. 7º A existência de registro no CADIN há mais de trinta dias constitui fator impeditivo para a celebração de qualquer dos atos previstos no artigo anterior.’ Assim, pelo disposto no seu art. 7º, seria vedada a contratação de empresas inscritas no Cadin. O STF, em julgamento de 19/06/1996, concedeu medida liminar suspendendo os efeitos desse art. 7º. Tal ação ainda não foi julgada no mérito. O próprio Poder Executivo, entretanto, quando da edição da MP nº 1863-52, de 26/08/1999, norma que tratava do Cadin, excluiu o referido art. 7º. E a própria Lei nº 10.522/02, oriunda da conversão da medida provisória, também não trouxe esse dispositivo. Dessa forma, não há vedação legal para a contratação de empresas inscritas no Cadin. Permanece em vigor a obrigatoriedade de consulta prévia ao cadastro, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para a celebração de contratos que envolvam o desembolso de recursos públicos. Trata-se de medida de pouca efetividade prática, uma vez que a inscrição ou não no Cadin não trará qualquer conseqüência em relação às contratações a serem realizadas.”. Acolhendo o voto do relator, deliberou o Colegiado no sentido de dar provimento parcial ao recurso para tornar insubsistente o subitem 1.7.3 do Acórdão n.º 5502/2008-2.ª Câmara. Acórdão n.º 6246/2010-2ª Câmara, TC-009.487/2004-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 26.10.2010.

Possibilidade da participação, em certames licitatórios, de entidades sem fins lucrativos
Representação oferecida ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 2/2010, realizado pelo Museu de Astronomia e Ciências Afins – MAST, tendo como objeto a contratação de empresa especializada na “prestação de serviços de apoio administrativo, envolvendo o fornecimento de mão-de-obra para os cargos de recepcionista, supervisor, copeira, mensageiro, reprografista e motorista”. A representante alegou que a licitante vencedora, a Associação Brasileira de Defesa do Consumidor e Trabalhador – Abradecont, não poderia ter incluído, em sua proposta de preços, a previsão de lucro, “já que a mesma é entidade sem fins lucrativos. Ao provisionar valores a título de lucro e também beneficiar-se da isenção do pagamento de impostos, a licitante quebra o princípio da isonomia do certame licitatório”. A representante também acostou aos autos o Acórdão n.º 5.555/2009-2ª Câmara, por meio do qual fora expedida a seguinte determinação à Fundação Oswaldo Cruz: “não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como o Pregão Eletrônico 90/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo de relação entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão-de-obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica;”. Em sua instrução, a unidade técnica salientou que a questão da participação de associações sem fins lucrativos em certames licitatórios ainda se encontra sob análise no TCU, isso porque o aludido Acórdão n.º 5.555/2009-2ª Câmara foi objeto de pedido de reexame. Em respeito aos princípios da busca da melhor proposta para a administração pública e do caráter competitivo da licitação, o relator entendeu que “não seria razoável condenar a conduta do pregoeiro que aceitou a participação da Abradecon no Pregão Eletrônico nº 2/2010, até porque não há posicionamento definitivo deste Tribunal que impeça o ingresso de entidades filantrópicas nos certames licitatórios”. Ao final, o relator propôs e o Colegiado decidiu considerar improcedente a representação. Acórdão n.º 6235/2010-2ª Câmara, TC-019.632/2010-0, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 26.10.2010.

Responsável pelo Informativo:
Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, Assessor da Secretaria das Sessões

TCU: "Informativo do TCU nº 41 de 2010"

Sessões: 2 (não houve) e 3 de novembro de 2010
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO
Plenário
A participação de empresa, em processo licitatório, como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais para tanto, pode ensejar a sua declaração de inidoneidade.
Contratação de obra sob o regime de empreitada por preço global: necessidade de que os pagamentos correspondam aos serviços efetivamente executados.
Aditivo com inclusão de serviços não previstos originalmente no contrato: necessidade de se comparar a situação inicial com a final para se concluir pela existência, ou não, de débito.
Contratação de serviços:
1 - A obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame;
2 - Serviços de limpeza e conservação predial são comuns.
Pregão para serviços de natureza contínua: exigência, para fim de habilitação, de experiência temporal mínima.

PLENÁRIO

A participação de empresa, em processo licitatório, como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais para tanto, pode ensejar a sua declaração de inidoneidade
Em sede de representação, foi apurada a possível participação indevida de empresa em licitações públicas, na condição de ME ou EPP, sem possuir os requisitos legais necessários para tal caracterização. Em seu voto, com relação à empresa supostamente beneficiada com o enquadramento indevido, o relator ressaltou ter ficado comprovado “que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa, que a empresa não solicitou à época a alteração de sua condição e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame, beneficiando-se de sua própria omissão”. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a empresa “descumpriu o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007”. Essa omissão possibilitara à empresa “benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da ‘Certidão Simplificada’, documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Embora tenha considerado grave a omissão da empresa em informar o seu desenquadramento, o relator, em razão da baixa materialidade dos valores envolvidos nas licitações analisadas, entendeu suficiente a expedição de alerta à aludida empresa no sentido de que “a repetição da infração ensejará a declaração de sua inidoneidade, impossibilitando que contrate com o Poder Público por até 5 anos”, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2924/2010-Plenário, TC-007.490/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 03.11.2010.

Contratação de obra sob o regime de empreitada por preço global: necessidade de que os pagamentos correspondam aos serviços efetivamente executados
Mediante pedidos de reexame, o Consórcio Skanska/Engevix e a Petrobras insurgiram-se contra determinações contidas no Acórdão 93/2009-Plenário. No caso, o citado consórcio fora contratado, sob o regime de empreitada por preço global, para construir uma unidade de produção de propeno no Paraná, envolvendo a execução dos serviços de projeto de detalhamento, fornecimento parcial de bens, construção da infra-estrutura complementar de canteiros de obras, construção, montagem, condicionamento e assistência à pré-operação, partida, operação e apoio à manutenção para implementação do on-site da unidade de propeno no Paraná. De acordo com o contrato firmado, na ocorrência de “diferença entre as quantidades apuradas (QA) pela contratada durante a execução e as quantidades determinadas (QD) no projeto básico elaborado pela PETROBRAS de mais de 7%, para mais ou para menos, é cabível o ressarcimento por parte da PETROBRAS ou da contratada, conforme o caso, da diferença que exceder esse percentual.”. O Tribunal entendeu que tal cláusula, somada a outras, impunha “descaracterização do regime de empreitada por preço global, configurando empreitada por preços unitários, em face de o contrato admitir acréscimos decorrentes de ressarcimentos por quantitativos apurados no projeto executivo, os quais não caracterizam eventos supervenientes e imprevistos, e sim apenas inexatidões em relação ao projeto básico, cujos riscos de sua ocorrência já estão embutidos no BDI da contratada”. Assim, ainda na fase inicial de execução do empreendimento, o Tribunal determinou à Petrobras que “evite a fixação, em contratos sob o regime de empreitada pelo preço global, de percentuais ou limites cuja extrapolação implique a revisão do preço global do contrato, a exemplo daquele previsto na cláusula 5.1.2.1 do contrato para a Unidade de propeno da Refinaria Getúlio Vargas, destinado a cobrir os riscos de eventuais erros dos quantitativos extraídos do projeto licitado, envidando, ao invés, todos os esforços necessários à obtenção de projetos adequados ao nível de complexidade exigido pelo objeto”. Ao examinar os recursos, o relator considerou não restar descaracterizado, na espécie, o regime de empreitada por preço global, haja vista que a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2011, em seu art. 127, § 6º, inciso III, declara, expressamente, como aceitáveis, em obras realizadas sob o regime de empreitada por preço global, alterações contratuais de pequena monta, em face de falhas ou omissões do projeto básico. Além disso, para o relator, “as cláusulas do edital e do contrato estipulavam obrigação de a Petrobrás remunerar o consórcio apenas pelos quantitativos que excedessem as previsões originais e ultrapassem o patamar de 7% (...). Tais condições conferiam aos contratantes a obrigação de tolerar pequenas variações em relação à previsão original”. Em seu voto, o relator registrou, ainda, a tendência jurisprudencial do Tribunal no sentido de que, mesmo em contratos sob o regime de empreitada por preço global, há necessidade de que os pagamentos correspondam aos serviços efetivamente executados. Ao final, votou pelo provimento dos pedidos de reexame interpostos, de forma a desconstituir a determinação guerreada, o que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdão nº 2088/2004-Plenário e Acórdão nº 1244/2008-2ª Câmara. Acórdão n.º 2929/2010-Plenário, TC-015.638/2007-4, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.11.2010.

Aditivo com inclusão de serviços não previstos originalmente no contrato: necessidade de se comparar a situação inicial com a final para se concluir pela existência, ou não, de débito
Em sede de pedido de reexame, o ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem do Acre – DERACRE manifestou seu inconformismo em face de multa que lhe fora aplicada por intermédio do Acórdão 1192/2009-Plenário, prolatado quando da apreciação de relatório de auditoria realizada nas obras de construção de trecho rodoviário na BR-317, no Estado do Acre. Uma das irregularidades que levou à aplicação de multa ao referido agente público fora a sua anuência à inclusão de quatro serviços novos na planilha contratual, por preços superiores aos constantes do Sistema de Custos Rodoviários (SICRO), do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT). Ao examinar a matéria, o relator destacou que, “quando da inclusão desses serviços, foram incluídos outros quatro, cujos preços eram inferiores aos de referência. Da soma total desses oito novos serviços (R$ 2.322.660,96), resultou preços menores em R$ 85.048,42 ao que resultaria da simples aplicação, a todos esses serviços, dos valores oficiais de referência”. Em seguida, enfatizou que “tanto a recente jurisprudência do TCU (...) quanto a legislação que rege atualmente a matéria são no sentido de que os aditivos contratuais devem manter as condições financeiras verificadas quando da contratação”. Portanto, “se a obra possui valores globais em determinada proporção dos valores obtidos dos preços unitários de referência, essa proporção deve ser mantida quando da ocorrência de aditivos contratuais. Busca-se assim evitar o chamado ‘jogo de planilha’”. O relator entendeu que “caberia não uma análise destacada dos serviços novos incluídos no contrato, mas do impacto financeiro do conjunto de alterações decorrentes dos aditivos contratuais, englobando tanto os preços dos novos serviços quanto os preços dos serviços que tiveram os quantitativos alterados”. Comparando a situação inicial com a final, após a inclusão dos novos serviços, o relator concluiu ter agido o gestor de maneira adequada, pois “os aditivos contratuais como um todo propiciaram a redução de cerca de R$ 670.000,00 no valor contratado. E mais. Quando comparados com os valores de referência oficial (Sicro), o contrato apresentava uma diferença a maior de 8,4% e, após essas alterações contratuais, passou a apresentar uma diferença a maior de 0,21%”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu dar provimento ao recurso. Precedentes citados: Acórdãos nos 296/2004, 1120/2010, 1200/2010 e 2066/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 2931/2010-Plenário, TC-015.682/2008-0, rel. Min. Benjamin Zymler, 03.11.2010.

Contratação de serviços: 1 - A obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame
Denúncia trouxe notícias ao TCU acerca de supostas irregularidades envolvendo o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) – Nacional. Informou-se que, na Concorrência nº 08/2010, voltada à contratação de empresa para a prestação de serviços de limpeza e conservação predial da nova sede do Sebrae, empresas teriam sido impedidas de realizar vistoria no local da prestação de serviços. Em procedimento de inspeção, a unidade técnica apurou que “os termos do edital eram obscuros em relação à efetiva data limite para a realização da vistoria obrigatória, o que alijou algumas empresas da concorrência”. Ainda sobre esse ponto, a unidade instrutiva consignou “que a obrigatoriedade da vistoria prévia prejudica a competitividade e a impessoalidade do certame, sendo reprovada pela jurisprudência do Tribunal”. Todavia, ponderou que, antes mesmo da apresentação da denúncia, a Concorrência nº 08/2010 já estava encerrada e com o respectivo contrato assinado, o que tornaria inviável a suspensão do certame. Além disso, a declaração de nulidade da licitação, bem como do contrato dela decorrente, certamente traria transtornos à continuidade da prestação dos serviços de limpeza e conservação na nova sede do Sebrae, impondo a contratação emergencial de tais serviços, em face de sua natureza essencial. Assim sendo, a unidade técnica propôs que fosse determinado ao Sebrae que “abstenha-se de prorrogar o Contrato 286/2010, promovendo tempestivamente nova licitação, em que deverão ser corrigidas as impropriedades apontadas”. A proposta foi acolhida pelo relator e contou com a anuência do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 983/2008 e 2395/2010, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2990/2010-Plenário, TC-027.991/2010-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, 03.11.2010.

Contratação de serviços: 2 - Serviços de limpeza e conservação predial são comuns
Ainda na denúncia que trouxe notícias ao TCU acerca de supostas irregularidades envolvendo o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) – Nacional, a unidade técnica apresentou proposta de recomendação de que, doravante, o Sebrae utilize o pregão, preferencialmente eletrônico, em licitações que tenham por objeto a prestação de serviços de limpeza e conservação predial. Ao examinar a matéria, o relator destacou que “o objeto do Contrato 286/2010, por ser de natureza comum, ajusta-se à Instrução Normativa do Sebrae aprovada pela Resolução CDN 6/2004, que dispõe, precisamente, sobre o uso do pregão eletrônico para contratação de serviços de natureza comum”, e que, “conquanto a referida norma não estabeleça que os serviços de conservação e limpeza predial e jardinagem sejam de natureza comum, essa lacuna pode ser preenchida invocando-se, por analogia, o Anexo II do Decreto 3.555/2000, cujo item 17 dispõe expressamente nesse sentido”. Desse modo, votou o relator por se determinar ao Sebrae que a nova licitação para contratação dos serviços de limpeza e conservação predial da sua sede seja procedida “preferencialmente sob a modalidade de pregão eletrônico”, o que foi acolhido pelo Plenário. Acórdão n.º 2990/2010-Plenário, TC-027.991/2010-5, rel. Min. Raimundo Carreiro, 03.11.2010.

Pregão para serviços de natureza contínua: exigência, para fim de habilitação, de experiência temporal mínima
Representação contra o Pregão Eletrônico n.º 48/2010, promovido pelo TCU com vistas à contratação de serviços contínuos de operação e manutenção predial preventiva e corretiva dos sistemas, equipamentos e instalações do Tribunal, em Brasília/DF, apontou possíveis irregularidades no instrumento convocatório do certame, dentre elas a comprovação, pelos licitantes, de experiência mínima de três anos no mercado do objeto licitado. A unidade técnica responsável pela instrução considerou tal exigência compatível com a magnitude e complexidade do objeto. Em seu voto, o relator destacou que os serviços a serem contratados, por sua natureza contínua, consoante o art. 57 da Lei n.º 8.666/93, poderiam se estender por longo período e, assim, “a exigência temporal de experiência mínima no mercado do objeto também é, em princípio, compatível com o dispositivo legal há pouco mencionado, já que o tempo de atuação é critério relevante para avaliar a solidez do futuro fornecedor e, com isso, assegurar boa execução do objeto”. Desse modo, o “estipulado prazo de três anos de atuação no mercado (...) é compatível, dada a natureza contínua dos serviços em questão, com o prazo máximo de 60 meses autorizado pelo inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993”. Com base nos fundamentos apresentados pelo relator, deliberou o Plenário pela improcedência da representação. Acórdão n.º 2939/2010-Plenário, TC-019.549/2010-5, rel. Min. Aroldo Cedraz, 03.11.2010.

Responsáveis pelo Informativo:
Elaboração: Sandro Henrique Maciel Bernardes, Assessor em substituição da Secretaria das Sessões
Revisão: Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, Assessor da Secretaria das Sessões

TCU: "Informativo do TCU nº 42 de 2010"

Sessões: 9 e 10 de novembro de 2010
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO
Plenário
Planilha de custos e formação de preços:
          1 - Previsão do pagamento de salários superiores aos fixados pela convenção coletiva de trabalho da categoria;
          2 - Possibilidade da constituição de reserva técnica;
          3 - Considera-se integralmente pago, no primeiro ano do contrato, o percentual relativo ao aviso prévio trabalhado;
          4 - Inclusão de percentual destinado a despesas com seleção e treinamento;
          5 - É de responsabilidade da empresa licitante a definição do número de empregados necessário à realização dos serviços.
Utilização, em caráter excepcional, de minuta-padrão de contrato, previamente aprovada pela assessoria jurídica.
Responsabilidade do pregoeiro pela pesquisa de preços sem a obtenção de, no mínimo, três orçamentos de fornecedores distintos.
A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada.
Segunda Câmara
A indevida habilitação da licitante vencedora não necessariamente implica a nulidade do contrato com ela celebrado.

PLENÁRIO

Planilha de custos e formação de preços: 1 - Previsão do pagamento de salários superiores aos fixados pela convenção coletiva de trabalho da categoria
Representação oferecida ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, cujo objeto era a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ. De acordo com o Auditor Federal responsável pela instrução, o NERJ/MS estabelecera, no edital, a previsão do pagamento de 2,7 salários de referência para a função de Técnico de Microfilmagem, bem como de 5,0 salários para a de Arquivista, “em desacordo com o art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, que veda a fixação de preços mínimos como critério de aceitabilidade dos preços unitários e global nas licitações públicas”. Destacou, ainda, que o TCU, por meio do Acórdão n.º 614/2008-Plenário, firmara o entendimento de que, “para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes”. Ao se manifestar nos autos, o titular da unidade técnica ressaltou que, embora o referido acórdão aponte no sentido da impossibilidade de tal previsão, o próprio Tribunal decidiu, posteriormente, por intermédio do Acórdão n.º 1122/2008-Plenário, que essa regra admite exceção, desde que devidamente justificada. Segundo o titular da unidade instrutiva, há situações em que se necessita de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria. A utilização do piso como referência, nessas situações, “acaba por gerar para a Administração, em vez de economia, problemas operacionais, em função da alocação de profissionais despreparados ou não capacitados e da rotatividade de mão de obra”. Para ele, poderia haver justificativa para o ato, porém tal não constou do processo licitatório, o que “caracteriza falha, independente das necessidades existentes e da aceitação ou não das justificativas posteriormente apresentadas”. Em consequência, propôs a expedição de alerta ao NERJ/MS quanto à “previsão de pagamento de salários superiores aos fixados pela Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, sem a formalização, no processo licitatório, da devida fundamentação, em descumprimento ao art. 40, inciso X, da Lei n.º 8.666/93, e entendimento deste Tribunal firmado pelo Acórdão TCU n.º 1.122/2008-Plenário”. Em seu voto, o relator considerou adequado o encaminhamento proposto, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Planilha de custos e formação de preços: 2 - Possibilidade da constituição de reserva técnica
Outra possível irregularidade apontada no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, foi a “constituição de reserva técnica (15% sobre o salário de cada posto de trabalho)”. De acordo com a unidade instrutiva, a previsão de “Reserva Técnica” não se justificaria no contexto dos serviços contratados, uma vez que os custos de substituição de mão de obra pela contratada, nas ausências dos empregados (afastamentos legais por motivo de férias, doença, licenças, faltas, etc.) já seriam absorvidos pelos percentuais estabelecidos no ‘Grupo B’ das planilhas. A unidade instrutiva registrou, ainda, que o Tribunal já se manifestou contrariamente à previsão de reserva técnica, sem indicação expressa dos custos correspondentes a serem cobertos por esse item. Para a unidade técnica, no entanto, não se devia exigir, no caso concreto, a devolução dos valores, tendo em vista que a antiga IN/MARE n.º 18/1997 admitia a estimativa de reserva técnica. Além disso, a atual IN/SLTI nº 2/2008, que revogou a norma anterior, manteve a previsão para reserva técnica nos editais, definindo-a como custos decorrentes de substituição de mão de obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas não amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros. No entanto, como a definição de reserva técnica, sem comprovação dos custos correspondentes, pode caracterizar lucro disfarçado, o Plenário decidiu, nos termos do voto do relator, assinar prazo para que o NERJ/MS “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos e os decorrentes da repactuação ora determinada”, em relação à “comprovação dos custos correspondentes que são cobertos pela reserva técnica ou supressão do referido item das planilhas de custos dos serviços contratados, nos termos dos Acórdãos TCU nºs 1179/2008, 645/2009, 727/2009 e 2060/2009, todos do Plenário;”. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Planilha de custos e formação de preços: 3 - Considera-se integralmente pago, no primeiro ano do contrato, o percentual relativo ao aviso prévio trabalhado
Outra suposta irregularidade apontada no Contrato n.º 174/2006, celebrado pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, cujo objeto era a prestação de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, envolveu o fato de o percentual de 1,94% da planilha de custos dos serviços contratados, relativo ao ‘Aviso Prévio Trabalhado’, continuar sendo pago mesmo após o primeiro ano do contrato. De acordo com a unidade técnica, o cálculo referente ao percentual cobrado para fazer face ao ‘Aviso Prévio Trabalho’ (Grupo B), estabelecido em 1,94 % na proposta da contratada, considera-se integralmente pago no primeiro ano do contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes. Assim sendo, nos termos do voto do relator, o Plenário decidiu assinar prazo para que o NERJ/MS “adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, de forma a promover a repactuação do Contrato nº 174/2006, firmado com a empresa MGI Tecnogin Micrográfica no Gerenciamento da Informação Ltda., a fim de adequar as planilhas de custos dos serviços contratados, bem como proceder ao ajuste de contas, nas futuras faturas, entre os valores efetivamente pagos e os decorrentes da repactuação ora determinada”, em relação à “supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº 1904/2007-Plenário;”. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Planilha de custos e formação de preços: 4 - Inclusão de percentual destinado a despesas com seleção e treinamento
Outra possível irregularidade apontada no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, tendo por objeto a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, foi a previsão de percentual destinado a despesas com seleção e treinamento dos empregados da contratada. A unidade técnica destacou que o Tribunal, por meio do Acórdão n.º 325/2007-Plenário, firmou entendimento no sentido de que tais custos estão englobados no conceito de lucro, porquanto seria obrigação da empresa “fornecer empregados devidamente treinados e aptos para execução dos serviços contratados”. Ponderou, no entanto, que, no caso concreto, a contratada efetuara despesas específicas com treinamentos solicitados pelo próprio NERJ/MS. Assim sendo, formulou proposta no sentido de ser tão somente expedido alerta ao órgão para observar, nas próximas contratações de serviços executados de forma indireta e contínua, o teor do Acórdão n.º 325/2007-Plenário, no sentido de não incluir, nas planilhas orçamentárias, percentuais de seleção e treinamento. O relator considerou adequado o encaminhamento proposto, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Planilha de custos e formação de preços: 5 - É de responsabilidade da empresa licitante a definição do número de empregados necessário à realização dos serviços
Outra suposta irregularidade apontada no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 076/2006, promovido pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Rio de Janeiro – NERJ/MS, cujo objeto era a contratação de empresa prestadora de serviços de tratamento de acervos arquivísticos – microfilmagem, acondicionamento e arquivamento – no Centro de Microfilmagem e Digitalização – CMD/RJ, foi o fato de a especificação técnica ter sido definida “em função do número de empregados e da jornada de trabalho dos funcionários a serem contratados”, em desacordo com o art. 4º, II, do Decreto n.º 2.271/97, que veda a inclusão de disposições, nos instrumentos contratuais, que permitam a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra. De acordo com a unidade técnica, o NERJ/MS deveria ter elaborado o projeto básico identificando a demanda estimada de documentos a serem processados e microfilmados, descrevendo as especificações dos equipamentos existentes, as especialidades exigidas dos profissionais e as demais condições necessárias à execução dos serviços, sem fazer referência à quantidade de empregados e à jornada de trabalho, cabendo às empresas interessadas a definição do efetivo necessário para a realização dos serviços, com base na produtividade dos seus empregados. Para a unidade técnica, a opção pela sistemática de contratação de postos de serviços acarretou a realização de pesquisa de preços operacionalizada por meio do envio da planilha de custos, elaborada pelo próprio NERJ/MS, às empresas do ramo, solicitando a indicação dos salários dos profissionais por elas praticados, já dispondo dos percentuais de composição dos custos de fornecimento de mão de obra, sem levar em consideração a produtividade específica de cada empresa consultada, nem o grau de especialização dos seus profissionais. Por fim, a unidade instrutiva propôs a expedição de alerta ao NERJ/MS para observar, nas próximas contratações de serviços a serem executados de forma indireta e contínua, os termos do art. 4º, II, do Decreto n.º 2.271/97. O relator anuiu à proposta técnica, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010.

Utilização, em caráter excepcional, de minuta-padrão de contrato, previamente aprovada pela assessoria jurídica
Por meio do Acórdão n.º 1.577/2006-Plenário, o Tribunal decidiu “9.2. determinar à Petrobras/Refinaria Gabriel Passos - REGAP que: (...) 9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica todos os contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Decreto nº 2.745/1998);”. Contra o aludido acórdão, a Petrobras interpôs pedido de reexame, amparando-se no entendimento perfilhado nos Acórdãos n.os 1.504/2005 e 392/2006 – ambos prolatados no Plenário –, segundo o qual é aceitável a aprovação prévia de minutas-padrão de licitações ou contratos referentes a objetos comuns, desde que as variações admitidas restrinjam-se “ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços”, e que não haja alteração de quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica. Com vistas à melhor compreensão de tal linha de pensamento, o relator julgou oportuno transcrever os seguintes excertos dos votos que fundamentaram os citados precedentes: “(...) ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica. Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto. A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal - parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 - não é expresso quanto a essa obrigatoriedade.”. Em seu voto, o relator reconheceu a plausibilidade da tese defendida nos Acórdãos n.os 1.504/2005 e 392/2006, ambos do Plenário. Para ele, nesses julgados, buscou-se privilegiar o princípio da eficiência, sobretudo ante a necessidade de as empresas estatais tornarem mais ágeis as suas licitações e, consequentemente, contratações, haja vista que competem, no mercado, em condições de igualdade com a atividade empresária do setor privado. Ainda segundo o relator, restou bem definido, nos precedentes em tela, que a sistemática consistente na aprovação prévia de minutas-padrão por parte de assessoria jurídica somente é admitida em caráter de exceção. Acolhendo o voto do relator, decidiu o Plenário dar provimento parcial ao recurso, de modo a alterar a redação do subitem 9.2.3 do acórdão recorrido, passando a vigorar nos seguintes termos: “9.2.3. submeta à apreciação da Assessoria Jurídica as minutas de todos os contratos a serem celebrados, obedecendo aos ditames do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 (correspondente à subcláusula 7.1.2 do Decreto nº 2.745/1998), estando autorizada a utilizar excepcionalmente minuta-padrão, previamente aprovada pela Assessoria Jurídica, quando houver identidade de objeto – e este representar contratação corriqueira – e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão;”. Acórdão n.º 3014/2010-Plenário, TC-005.268/2005-1, rel. Min. Augusto Nardes, 10.11.2010.

Responsabilidade do pregoeiro pela pesquisa de preços sem a obtenção de, no mínimo, três orçamentos de fornecedores distintos
Em processo apensado às contas anuais da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde – CGRL/MS, referentes ao exercício de 2003, foi promovida a audiência do então Coordenador de Suprimentos e Controle Patrimonial, e também pregoeiro, em razão da não realização de ampla pesquisa de mercado no âmbito do Pregão n.º 90/2003, que tinha por objeto a aquisição de ambulâncias para o SAMU. O responsável aduziu, em suma, que: a) foi realizada pesquisa de mercado, sendo consultadas quatro empresas do ramo, tendo apenas uma delas atendido à solicitação; b) foi efetuada consulta ao SIASG – Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais, e mais especificamente ao SIREP – Sistema de Registro de Preços, ferramenta de apoio ao gestor na estimação de preços máximos nos processos de licitação; c) o estabelecimento de padrão básico específico de ambulâncias para o SAMU fez com que estas tivessem características especiais, o que impossibilitou a comparação de preços entre os produtos adquiridos pelo Ministério Saúde e os fornecidos para outros órgãos e entidades da Administração. Fato é que, quando da análise da minuta do edital, a Conjur/MS havia apontado a ausência de ampla pesquisa de mercado, razão por que recomendou a elaboração de planilha de preços, com pesquisa de mercado, bem como a inclusão de cronograma e local de entrega. Para o relator, ao desconsiderar os alertas emitidos pela Conjur/MS, o Coordenador de Suprimentos e Controle Patrimonial, e também pregoeiro, assumiu o risco de responder pelas consequências de seus atos, os quais contrariaram o disposto no art. 15, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, no art. 8º, II, do Decreto n.º 3.555/2000 e no art. 3º do Decreto n.º 3.931/2001, que estabelecem a necessidade de que as licitações, e mais especificamente os pregões, sejam precedidos de ampla pesquisa de mercado. O relator destacou, também, que a jurisprudência do TCU é no sentido de que, antes da fase externa da licitação, há que se fazer pesquisa de preço para obtenção de, no mínimo, três orçamentos de fornecedores distintos. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo responsável e julgar irregulares as suas contas, sem prejuízo da aplicação de multa. Precedentes citados: Acórdãos n.os 4.013/2008 e 1.547/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 3026/2010-Plenário, TC-006.150/2004-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 10.11.2010.

A declaração de inidoneidade produz efeitos para o futuro, não alcançando os contratos já celebrados com a empresa sancionada
Por meio do Acórdão n.º 1.262/2009-Plenário, o Tribunal deliberou no sentido de “9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar, por cinco anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 [...];”. Naquela mesma assentada, decidiu o Pleno “9.3. [...] determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT que: 9.3.1. proceda à rescisão contratual de todos os contratos porventura vigentes com as empresas Skymaster Airlines Ltda., Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame licitatório para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas empresas;”. Contra o aludido acórdão, as empresas sancionadas interpuseram recursos de reconsideração, sob o argumento de que “a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc. Com amparo na “moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1”, o relator concluiu que “a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administração pública federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação”. Em seu voto, o relator ponderou que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais adequada, pois, dependendo da natureza dos serviços pactuados, os quais, em algumas situações, não podem sofrer solução de continuidade, “não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório”. Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos quais se verificam condutas que autorizam a declaração de inidoneidade das empresas participantes, “entendo que devem ser prontamente rescindidos”. Nesse sentido, estaria correta, segundo o relator, a proposta da unidade técnica quanto à alteração do item 9.3.1 do acórdão recorrido, de forma a contemplar determinação para ser prontamente rescindido tão somente o contrato decorrente do Pregão n.º 45/2001 e proibida a renovação dos contratos em vigor com as outras empresas declaradas inidôneas. Considerando, no entanto, que, “segundo pesquisa efetuada ao sítio dos correios”, não estavam em vigor quaisquer contratos celebrados com aquelas empresas, concluiu o relator ser desnecessária alteração no item 9.3.1 do acórdão recorrido, tampouco haveria motivo para torná-lo insubsistente. Julgou, por fim, que deveria ser revista, ex officio, a redação do item 9.1 do aludido acórdão, de forma que a declaração de inidoneidade das empresas fosse proferida nos exatos contornos estabelecidos pela Lei Orgânica do TCU. Nos termos do voto do relator, decidiu o Colegiado dar ao item 9.1 do Acórdão n.º 1262/2009-Plenário a seguinte redação: “9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar, por cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 [...];”. Acórdão n.º 3002/2010-Plenário, TC-016.556/2005-5, rel. Min. José Jorge, 10.11.2010.

SEGUNDA CÂMARA

A indevida habilitação da licitante vencedora não necessariamente implica a nulidade do contrato com ela celebrado
Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico n.º 77/2009, realizado pelo Instituto Evandro Chagas, com o objetivo de contratar empresa para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização das dependências do órgão nas cidades de Belém e Ananindeua/PA. A representante questionou a decisão do pregoeiro, que declarou vencedora do certame a empresa Universal Serviços Ltda.. Para tanto, alegou que: a) “o atestado apresentado pela referida empresa não comprova que ela executou serviços pertinentes ou compatíveis em características (limpeza e conservação) com o objeto da licitação, conforme determina o subitem 13.6 do edital, já que o mencionado documento comprova a prestação de serviço de 1 (um) servente [...], enquanto que o edital exige 54 (cinquenta e quatro) serventes [...]”; b) “a área total prevista no edital é de 383.523,08 m² (externa) e 15.384,23 m² (interna), e no atestado apresentado pela empresa vencedora consta a área externa de 3.000 m² e a interna de 1.120 m². Para a unidade técnica, a aceitação de atestado “sem razoável semelhança com o objeto do pregão, seja em termos de áreas internas e externas, seja em termos de funcionários”, poderia ensejar a contratação de empresa desprovida de capacidade técnica, pondo em risco a realização do objeto pactuado. Em pesquisa ao Sistema Siasg, a unidade instrutiva constatou que, em decorrência do mencionado certame, fora celebrado o Contrato n.º 23/2010, cuja vigência corresponderia ao período de 8/3/2010 a 7/3/2011, englobando 104 prestadores de serviços. A partir dessas considerações, entendeu que se deveria fixar prazo ao Instituto Evandro Chagas para adotar as providências necessárias à anulação, com efeitos ex nunc, do Pregão Eletrônico n.º 77/2009 e do contrato dele decorrente, tendo em vista a inobservância ao art. 30, II, da Lei n.º 8.666/93. O relator, no entanto, entendeu que não seria o caso de se adotar a medida drástica de anular o certame e o correspondente contrato, isso porque, de acordo com os autos, “o mencionado contrato está em plena e adequada execução, não havendo evidência de qualquer fato que pudesse significar problema na implementação das condições pactuadas”, restando, portanto, “afastado o risco aventado pela Unidade Técnica de inexecução do objeto contratado”. O relator considerou suficiente a expedição de determinação ao órgão, com vistas a prevenir futuras ocorrências dessa natureza, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 6485/2010-2ª Câmara, TC-003.615/2010-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 09.11.2010.

Responsável pelo Informativo:
Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões, Assessor da Secretaria das Sessões

TCU: "Informativo do TCU nº 43 de 2010"

Sessões: 16 e 17 de novembro de 2010
Este Informativo, elaborado a partir das deliberações tomadas pelo Tribunal nas sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, contém resumos de algumas decisões proferidas na(s) data(s) acima indicada(s), relativas a licitações e contratos, e tem por finalidade facilitar o acompanhamento, pelo leitor, da jurisprudência do TCU quanto aos aspectos relevantes que envolvem o tema. Por esse motivo, a seleção das decisões que constam do Informativo é feita pela Secretaria das Sessões, levando em consideração ao menos um dos seguintes fatores: ineditismo da deliberação, discussão no colegiado ou reiteração de entendimento importante. Os resumos apresentados no Informativo não são repositórios oficiais de jurisprudência.

SUMÁRIO
Plenário
Os preços dos insumos constantes da planilha orçamentária são mais bem representados pela média, ou mediana, e não pelo menor dos preços pesquisados no mercado.
Na composição da planilha orçamentária, devem ser considerados possíveis descontos em razão da escala da contratação.
Uso indevido do convênio quando o objeto levaria à celebração de contrato.
A exigência de certidão negativa de débitos salariais, para fim de habilitação, não encontra amparo legal.
A “reserva técnica” é admissível na planilha de preços, desde que limitada ao percentual de 2,5%.
Primeira Câmara
Possibilidade do aproveitamento de licitação anterior.
Contrato de depósito e caracterização de pagamento antecipado.
Segunda Câmara
A não verificação da regularidade dos documentos apresentados pelos licitantes pode dar ensejo à responsabilização dos membros da comissão de licitação.
A inexigibilidade de licitação em razão de fornecedor exclusivo não exime a Administração Pública do dever de justificar o preço contratado.

PLENÁRIO

Os preços dos insumos constantes da planilha orçamentária são mais bem representados pela média, ou mediana, e não pelo menor dos preços pesquisados no mercado
Ao apreciar relatório de auditoria realizada nas obras de construção do edifício-sede do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região – TRT/ES, cujo escopo abrangeu o exame de contratos e processos licitatórios, dentre eles a Concorrência n.º 1/2009, o Tribunal, por meio do Acórdão n.º 896/2010-Plenário, formulou determinações àquele órgão. Contra o aludido acórdão, foi interposto pedido de reexame. Um dos questionamentos apresentados pelos responsáveis do TRT/ES referia-se à determinação para que fosse alterada “a planilha orçamentária de forma a utilizar os menores preços, e não os preços medianos para os diversos insumos cotados no mercado”. Tais insumos não teriam cotação no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal, razão pela qual os gestores utilizaram como referência os preços medianos, quando havia pelo menos três propostas, e o menor preço nos demais casos. As unidades técnicas do Tribunal responsáveis pela instrução concluíram pela adequabilidade da determinação anterior, sugerindo, então, que se mantivesse a utilização da menor cotação dos preços na orçamentação da obra, em detrimento da mediana utilizada pelo TRT/ES. O relator, porém, divergiu da proposta apresentada. Em seu voto, enfatizou que a Lei n.º 8.666/1993 “não prescreve como deve ser realizado este orçamento”. Já a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) “não prevê a forma pela qual será realizada a cotação de preços quando ausente o insumo no SINAPI e inexistente a tabela de referência formalmente aprovada por órgão ou entidade da administração pública federal”. Assim, para o relator, não seria razoável “a exigência de que a orçamentação, nestes casos, deva sempre considerar o menor preço cotado no mercado”. Desse modo, entendeu que “a utilização de preços médios ou da mediana, além de bem refletir os preços praticados no mercado, não implica ofensa à Lei de Licitações, à LDO/2009 ou aos princípios gerais da Administração Pública.” Concluiu o relator que “o preço de mercado é mais bem representado pela média ou mediana uma vez que constituem medidas de tendência central e, dessa forma, representam de uma forma mais robusta os preços praticados no mercado”. Ao final, votou pelo provimento do pedido de reexame, com a consequente exclusão das deliberações anteriores do TCU. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 3068/2010-Plenário, TC-024.376/2008-6, rel. Min. Benjamin Zymler, 17.11.2010.

Na composição da planilha orçamentária, devem ser considerados possíveis descontos em razão da escala da contratação
Mediante pedidos de reexame, recorrentes demonstraram seu inconformismo com o subitem 9.3 do Acórdão nº 2.710/2009-Plenário, por meio do qual o Tribunal determinou à Companhia Pernambucana de Saneamento (Compesa) que, no prazo de 30 dias, promovesse a repactuação do Contrato nº CT.OS.07.0.0467, de forma a adequar preços unitários – para os quais a unidade técnica responsável pela instrução inicial houvera detectado sobrepreço de R$ 65.724.719,60 (94,5% do sobrepreço total) – mediante comparação com preços praticados pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf). Quando da apreciação anterior do processo, considerou-se que a Compesa falhou ao deixar de promover exame criterioso para fins de definição dos preços dos tubos de aço-carbono e de ferro fundido, isso porque a definição dos preços no orçamento-base deveria necessariamente passar pela aplicação de descontos em relação às fontes de pesquisa consultadas, em razão da economia de escala gerada pela aquisição de grandes quantidades de tubos. Já nesta fase processual, o relator, em seu voto, ao concordar com as análises promovidas pela unidade instrutiva, destacou que “o caso fático ora enfrentado consiste na suposta omissão da Compesa, no momento de definição de seu orçamento-base, na busca por informações mais precisas junto ao mercado sobre os preços unitários dos tubos de aço-carbono e de ferro fundido”. Citando decisão proferida anteriormente pelo Tribunal, o relator apontou que, “ao elaborar o orçamento que servirá de base para o procedimento licitatório, o gestor tem o dever de se balizar em pesquisas do mercado local, considerando adequadamente os descontos possíveis em face da escala da obra”, e que, portanto, “há que se considerar a natural ausência de um ‘redutor’ (descontos para compras em grande escala) em qualquer sistema de preços referenciais unitários”. Para o relator, “foram identificadas graves deficiências no orçamento, em virtude de este não considerar adequadamente os ganhos de escala, ignorando as possibilidades de significativas reduções nos custos de fornecimento de materiais e equipamentos, oriundas de negociações diretas com fabricantes ou grande revendedores. A falta de coerência não estaria, portanto, em qualquer sistema de referência que fosse adotado, mas sim no fato de que o gestor demonstra não entender as limitações de aplicação de tais sistemas, tratando a elaboração do orçamento de uma grande obra como se fosse o de uma obra de menor porte. Tal procedimento é inaceitável do ponto de vista técnico-econômico e jurídico. Considerando que as circunstâncias fáticas geraram um orçamento-base superestimado, o relator votou pela negativa de provimento aos pedidos de reexame apresentados, o que foi acolhido pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 157/2009-Plenário. Acórdão n.º 3059/2010-Plenário, TC-007.657/2008-3, rel. Min. Augusto Nardes, 17.11.2010.

Uso indevido do convênio quando o objeto levaria à celebração de contrato
Por intermédio de pedido de reexame, a recorrente pretendia desconstituir irregularidade que lhe fora atribuída anteriormente, em período no qual respondia como Chefe do Departamento de Planejamento e Avaliação do Turismo (Depat), da Secretaria Nacional de Políticas de Turismo do Ministério do Turismo (MTur). A responsável manifestara-se favoravelmente à celebração de convênio entre o Ministério do Turismo e a Sociedade Sul-Riograndense de Apoio ao Desenvolvimento de Software, quando o instrumento correto a ser aplicado era o contrato, a ser celebrado após regular licitação, conforme decidido pelo Tribunal. A referida responsável assim procedeu, mesmo diante de manifestação da área de convênios do Ministério, apontando a impropriedade desse instrumento para a aquisição pretendida. Nesta fase processual, o relator, ao examinar os argumentos apresentados pela recorrente, expôs que a figura do convênio seria “visivelmente imprópria para abrigar o relacionamento que prevaleceu entre as partes, que objetivou, basicamente, o desenvolvimento de sistema informatizado para gestão e acompanhamento do Plano Nacional de Turismo”. Além disso, “o instrumento do convênio é aplicável nos casos de apoio que a administração deseja prestar a ações desenvolvidas pelos convenentes no seio da própria sociedade, pela sua relevância e utilidade. Não se presta à criação de ‘ferramenta gerencial’, no dizer da recorrente, de uso exclusivo do MTur”. Ainda para o relator, na espécie, “o que houve foi a terceirização do gerenciamento do conjunto de ações previstas no objeto do convênio, grande parte delas executadas mediante subcontratação de outros prestadores de serviços”. Segundo o relator, a contratação da gerenciadora tratou-se, na verdade, de dispensa de licitação imotivada. Neste ponto, votou pelo não provimento do recurso, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 3074/2010-Plenário, TC-016.581/2006-6, rel. Min. Augusto Nardes, 17.11.2010.

A exigência de certidão negativa de débitos salariais, para fim de habilitação, não encontra amparo legal
Representação formulada ao TCU indicou possíveis irregularidades perpetradas pela Superintendência Regional da Conab do Rio Grande do Norte – Conab/RN, na condução do Pregão Eletrônico CONAB/SUREG-RN nº 06/2010, em razão da inabilitação da representante por descumprimento de exigência editalícia indevida, qual seja, a apresentação de certidão negativa de débito salarial. O relator, ao acolher a análise empreendida pela unidade técnica, destacou que “a exigência da certidão negativa de débitos salariais não possui amparo legal, conforme entendimento deste Tribunal”. Todavia, considerando a informação prestada pelo dirigente da Conab/RN de que o modelo de edital utilizado fora extraído do site da própria Companhia, a partir de certame licitatório promovido anteriormente, o relator concluiu pela ausência de má-fé do referido dirigente. Assim, votou pela expedição de alerta à Conab para futuros procedimentos licitatórios, o que foi acolhido pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n.os 697/2006-Plenário e 434/2010-2ª Câmara. Acórdão n.º 3088/2010-Plenário, TC-026.076/2010-1, rel. Min. Raimundo Carreiro, 17.11.2010.

A “reserva técnica” é admissível na planilha de preços, desde que limitada ao percentual de 2,5%
Representação oferecida ao TCU noticiou supostas irregularidades na condução da Concorrência Pública n.º 80/2006, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, cujo objeto constituiu-se na contratação de empresa especializada na execução de serviços de engenharia nas atividades de assessoria e suporte técnico, operação, implantação e manutenção dos sistemas e equipamentos de telecomunicação, sistema de som e imagem e sistema de captação e de distribuição de som e imagem de TV. Dentre tais irregularidades, constou a presença do item de custo denominado “reserva técnica” na planilha de composição de preços, o que, de acordo com a unidade técnica, teria ocasionado, junto com outros fatores, superfaturamento no contrato celebrado. Desse modo, propôs a unidade instrutiva que o TCU determinasse ao DNIT que se abstivesse de prever, ou mesmo aceitar, propostas de preços contendo custos relativos a esse item. O relator discordou da proposta técnica, uma vez que, “segundo define a IN nº 02/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - MPOG, a constituição de reserva técnica se presta para arcar com possíveis custos decorrentes de substituição de mão-de-obra quando da ocorrência de atrasos ou faltas que não sejam amparadas por dispositivo legal e, ainda, abonos e outros, de forma a assegurar a perfeita execução contratual. Este custo é calculado para cobertura não discriminada no cálculo da remuneração mediante incidência percentual sobre o somatório da remuneração, encargos sociais e trabalhistas e insumos de mão-de-obra”. Nesse sentido, ainda conforme o relator, estudos conduzidos pelo TCU admitiram a presença desse item na formação dos custos, desde que no percentual máximo de 2,5% e destinado a gastos com pagamento de férias, aviso prévio e décimo terceiro salário para substitutos; encargos sociais incidentes sobre remuneração dos empregados habituais no caso de recebimento de auxílio enfermidade ou auxílio acidente de trabalho, por mais de quinze dias; encargos sociais incidentes sobre remuneração das empregadas habituais beneficiárias do auxílio maternidade; indenização adicional dos substitutos; e FGTS nas rescisões sem justa causa dos substitutos. Todavia, como no caso do contrato do DNIT, o percentual do item “reserva técnica” fora de 5,4%, o relator votou por que se determinasse à entidade que, “caso decida pela manutenção dessa parcela específica de custo em suas contratações de serviços terceirizados, ajuste o seu percentual ao patamar máximo mencionado”, no que contou com a anuência do Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1753/2008-Plenário e 1851/2008-2ª Câmara. Acórdão n.º 3092/2010-Plenário, TC-026.790/2006-0, rel. Min. José Jorge, 17.11.2010.

PRIMEIRA CÂMARA

Possibilidade do aproveitamento de licitação anterior
Representação formulada ao Tribunal apontou possíveis irregularidades na execução de obras rodoviárias no Estado do Paraná, a cargo do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT. Dentre elas, constou o aproveitamento de licitação anterior (Concorrência Internacional nº 2/1999), cuja contratação não chegou a se concretizar. Para a unidade técnica, o procedimento estaria à margem da lei, não havendo justificativas para tanto. Em consequência, propôs aplicação de multa aos responsáveis, proposta da qual dissentiu o relator, por não estar plenamente convicto da gravidade do fato. Para ele, “não se trata do procedimento ideal, pois o mais adequado seria a realização de uma nova licitação”. Entretanto, ponderou que “o aproveitamento dos procedimentos do certame não pode ser de todo condenável”. Considerou, ainda, que a medida pode até ser vista como “uma iniciativa aceitável e bastante razoável, tendo em vista: i. a ausência de óbice legal; ii. o fato de a obra estar concluída; iii. não ter havido qualquer manifestação contrária por parte de outras firmas interessadas; iv. não ter resultado, dessa ação, prejuízo ao erário; v. ter sido expedido o devido parecer favorável do órgão jurídico para o aproveitamento do certame; vi. ter ocorrido a emissão de nova autorização do ordenador de despesa em face à existência de recursos suficientes no orçamento”. Acresceu que “se, porventura, houve ofensa aos princípios da legalidade, da isonomia e da transparência, como assevera a unidade técnica”, por outro lado, “outros princípios de igual relevância foram preservados, como os da economicidade, da razoabilidade e da finalidade, princípio este, aliás, pelo qual se entende que a norma administrativa, no caso, o estatuto das licitações, deve ser interpretada e aplicada de forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige”. Ao final, o relator votou pela improcedência da representação, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 7669/2010-1ª Câmara, TC-013.354/2006-4, rel. Min. Augusto Nardes, 16.11.2010.

Contrato de depósito e caracterização de pagamento antecipado
Mediante recurso de reconsideração, ex-Prefeito de Parnaíba-PI demonstrou sua irresignação com o Acórdão nº 1.029/2008-1ª Câmara, proferido em sede de tomada de contas especial, julgadas irregulares em razão de diversas impropriedades na execução do Convênio nº 1750/1994, cujo objetivo era dar apoio técnico e financeiro à implementação do Programa de Atendimento aos Desnutridos e às Gestantes de Risco Nutricional. Naquela oportunidade, verificou-se que o aludido responsável autorizou o pagamento antecipado da íntegra do valor contratado, após assinatura de “termo de fiel depositário”, baseado no art. 1.265 do Código Civil vigente à época. Na presente etapa processual, os argumentos apresentados pelo ex-Prefeito, segundo o relator, não foram suficientes para justificar a alteração da decisão anteriormente proferida pelo Tribunal. Ainda para o relator, “o contrato de depósito não configura meio adequado para assegurar o adimplemento do convencionado com a Administração Pública”, sendo que a jurisprudência do TCU é no sentido de “considerar ilegal esse procedimento, visto que caracteriza a ocorrência de liquidação sem o efetivo recebimento do bem, contrariando o disposto no art. 63, § 2º, inciso III, da Lei nº 4.320/1964, que estabelece ser indispensável a comprovação da entrega do material para que haja a liquidação da despesa por fornecimentos feitos.”. Tal procedimento “é vantajoso apenas para o fornecedor, que recebe o pagamento sem contrapartida alguma. Para o Poder Público, resta somente o dispêndio e o ônus de, eventualmente, ter que ingressar com ação no Judiciário para coagir o contratado a cumprir a obrigação estabelecida (...). Em nada colabora com os objetivos do programa nutricional pagar de antemão por alimento não transferido, independentemente de haver garantias para entrega futura. Ao contrário, isso cria riscos e ônus desnecessários ao município”. Assim sendo, o relator votou pelo não provimento do recurso, o que contou com a anuência do Colegiado. Acórdão n.º 7673/2010-1ª Câmara, TC-005.680/2005-8, rel. Min. José Múcio, 16.11.2010.

SEGUNDA CÂMARA

A não verificação da regularidade dos documentos apresentados pelos licitantes pode dar ensejo à responsabilização dos membros da comissão de licitação
Em sede de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), foram apuradas possíveis irregularidades na execução de convênio firmado com o Município de Santana/AP, cujo objeto consistiu na implementação de ações de controle da malária. Na citação dos três ex-membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) do município, questionou-se, dentre outros atos, o aceite de documentos com data de vigência expirada ou com infringência a dispositivos da Lei nº 8.666/1993. Apenas um dos citados apresentou alegações de defesa, a partir das quais o relator, ao analisar, individualmente, a gravidade das condutas, enfatizou que, “muito embora não se pudesse exigir desses gestores, na qualidade de membros da CPL, a responsabilidade por atos relativos à elaboração do convite e de seus anexos, não se pode desconsiderar o fato de eles terem habilitado empresas que apresentaram documentação com prazo de validade expirado, pois, uma vez compondo o quorum da comissão, passavam a incidir sobre cada um deles responsabilidades inerentes à função, dentre elas a de verificar a regularidade da documentação apresentada pelos licitantes”. Todavia, deixou o relator de propor aplicação de sanção a um dos ex-membros da CPL, eis que responsável por apenas uma das nove irregularidades examinadas, sendo esta, ainda conforme o relator, de menor gravidade. Quanto aos outros dois ex-membros da CPL, entendeu que, pela conduta observada, deveriam ter suas contas julgadas irregulares e ser apenados com multa, o que foi acolhido pelo Colegiado. Acórdão n.º 6802/2010-2ª Câmara, TC-015.303/2004-8, rel. Min. André Luís de Carvalho, 16.11.2010.

A inexigibilidade de licitação em razão de fornecedor exclusivo não exime a Administração Pública do dever de justificar o preço contratado
Em sede de tomada de contas especial, restaram configuradas possíveis irregularidades no âmbito da Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Tocantins (Seduc/TO), no exercício de 2003, notadamente no que se refere à aquisição de material didático – com recursos federais oriundos do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos (PEJA) – por inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, inc. I, da Lei 8.666/1993 (fornecedor exclusivo). O relator, a despeito de entender não haver irregularidade na aquisição de livros por inexigibilidade de licitação com base no fundamento legal utilizado, ressaltou que “tal condição não é suficiente para dispensar o gestor da justificativa para os preços contratados”, em face do que determina o art. 26, inciso III, do mesmo diploma legal. Para ele, “apesar de os fornecedores de material didático terem sido contratados em função de exclusividade relativa, nada impedia a Seduc/TO de efetuar pesquisa de preços em outras praças, ou até mesmo em outros órgãos públicos, já que os livros adquiridos no âmbito do mencionado programa educacional têm distribuição em todo o território nacional. E, nesse sentido, cai por terra a argumentação apresentada pelos defendentes de que a mera exclusividade do fornecedor constituiria obstáculo à realização de tal pesquisa”. Desse modo, o relator propôs a irregularidade das contas dos gestores envolvidos, bem como a aplicação de multa, o que contou com a anuência do Colegiado. Acórdão n.º 6803/2010-2ª Câmara, TC-020.500/2006-4, rel. Min. André Luís de Carvalho, 16.11.2010.

Responsáveis pelo Informativo:
Elaboração: Sandro Henrique Maciel Bernardes, Assessor em substituição da Secretaria das Sessões.
Revisão: Odilon Cavallari de Oliveira, Secretário das Sessões.