sexta-feira, 25 de março de 2011

STF: "Ministro admite Anoreg como parte em ADI sobre custas judiciais em TO" (ADI 2846)

Quinta-feira, 24 de março de 2011
Ministro admite Anoreg como parte em ADI sobre custas judiciais em TO
O ministro Ricardo Lewandowski, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2846) ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a Lei estadual nº 1.286/01, de Tocantins, que dispõe sobre custas judiciais e emolumentos cobrados pelo Judiciário estadual, admitiu o ingresso da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg) no processo na qualidade de amicus curiae.
A Lei das ADIs (Lei nº 9.868/1999) prevê que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Na linguagem jurídica, esta participação é chamada de amicus curiae (amigos da corte).
“Verifica-se, dessa forma, que a admissão de amicus curiae configura circunstância de fundamental importância, porém de caráter excepcional, e que pressupõe, para se tornar efetiva, a demonstração do atendimento de requisitos, dentre eles, a adequada representatividade daquele que a pleiteia. No caso concreto, entendo que o pedido formulado atende aos requisitos necessários”, afirmou Lewandowski.
VP/CG 
                                                  
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Jus Vigilantibus: "Questões legais acerca dos Clubes de Desconto" (por Gabriel Hernan Facal Villarreal e Luís Rodolfo Cruz e Creuz)


Fonte (JV): http://jusvi.com/artigos/44607

ISSN 1983-4640  •  Sexta-feira, 25 de março de 2011

Questões legais acerca dos Clubes de Desconto


No presente artigo gostaríamos de trazer ao leitor apontamentos sobre aspectos fiscais, concorrenciais e de proteção de consumidores, envolvendo os auto-denomiandos “clubes de desconto”. Trataremos, aqui, de alguns aspectos relevantes que devem ser considerados sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, e em face dos princípios constitucionais de livre-mercado, e de defesa da concorrência e de consumidores.
Primeiramente, cumpre diferenciar duas modalidades de negócios, presentes no Brasil, que são os “clubes de compras” e os “clubes de desconto”. Naturalmente podemos encontrar formas e variações destes modelos, mas nos interessa o conceito base. Assim, apontaremos brevemente o primeiro, para focar a questão no segundo nomeado, objeto de nossa reflexão no presente artigo.
Os “clubes de compras” são um modelo de clube de compras varejista, que refletem uma modalidade de associativismo difundido no mundo há mais de um século. Independentemente do nome atribuído, existem registros históricos de cooperativas de consumo oriundas de movimentos sociais, muitas vezes sinalizando uma proposta e/ou alternativa para agrupamentos sociais resolverem questões de compras, seja por motivos de distâncias e logística, seja por conta de crises e/ou necessidades coletivas. Estes “clubes de compras” usualmente são juridicamente formados por uma cooperativa ou associação, com a participação conjunta de consumidores e do idealizador em uma mesma entidade, que se organizam para realização de compras coletivas, potencialmente com melhores preços e condições, ou seja, buscam “ganhos de escala”.
Já os “clubes de desconto”, que atualmente apresentam grande proliferação no mercado brasileiro, possuem uma formalização jurídica diversa. Estes clubes se formam, usualmente, por iniciativa de um empreendedor, que tem uma empresa gestora do negócio, e que reúne consumidores por meio de cadastro simples em um portal e/ou website. Neste modelo, o “clube” realiza a coleta, organização e disponibilização de ofertas, em sua grande e expressiva maioria, pela internet, sendo previamente negociadas entre o “clube de descontos” e o ofertante. Na prática, a gestora atua como prestadora de serviços de captação e gestão de pagamentos. Em grande parte dos website consultados, os “clubes” não se responsabilizam por nenhum produto e/ou serviço ofertado, estabelecendo em “termos de uso e condições” que não são responsáveis pela disponibilidade ou não dos produtos e/ou serviços ou ainda, pela impossibilidade de seu uso.
No tocante às preocupações concorrenciais, devemos lembrar que um empreendedor que deseje ingressar em dado mercado (ou se manter nele) deve analisar as condições de entrada e saída de seu segmento, se existem eventuais barreiras à entrada, ou de que forma os concorrentes e a concorrência está posicionada, e outros tantos elementos que acabam por influenciar as decisões de investimento e de alocação de recursos. Neste sentido, a venda de produtos, de forma rotineira e habitual, com descontos de no mínimo 50% do seu custo regular no mercado, pode significar efetiva prática prejudicial ao mercado, e deve ser objeto de reflexão e análise por parte das autoridades competentes. Ora, tais práticas podem, eventualmente, acabar por limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado (Lei nº 8.884/94, art. 21, IV), além de potencialmente impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros (Lei nº 8.884/94, art. 21, XI), dentre outras hipóteses fixadas em lei.
Ponto relevante e que merece atenção do Poder Público diz respeito às formalidades legais de âmbito regulatório. Isto porque temos uma situação, como já indicado, na qual as operações de venda de produtos através dos “clubes de descontos”, em tese, representam oferta pública com recebimento antecipado do preço, o que pode configurar a hipótese legal de operação sujeitas a autorização nos termos do artigo 7º,da Lei nº 5.768, de 20/12/1971. Neste sentido, as operações deveriam ser previamente autorizadas pelo Ministério da Fazenda, segundo o artigo 7º, inciso II, da referida Lei, por se tratar de venda ou promessa de venda de mercadorias a varejo, mediante oferta pública e com recebimento antecipado, parcial ou total, do respectivo preço.
Sob a ótica tributária, o fluxo de receitas existente entre os “clubes de desconto” e as empresas contratantes deve ser jurídica e contabilmente estipulado, estabelecido e gerido, fundamentando a relação entre as partes por meio de termos e contratos formais, visando disciplinar e regulamentar as trocas de fluxos financeiros, sob pena de ocorrência de bi-tributação. Estruturas que envolvam operações de recebimento e repasse de receitas de terceiros podem fazer surgir uma cadeia multifásica de tributação, principalmente considerando a abrangência dos conceitos de receita bruta e faturamento previstos na legislação em vigor. Há de se considerar, ainda, a necessidade de adequação da emissão dos documentos fiscais respectivos, na medida em que o valor dos produtos ou serviços é recebido por um intermediário, o qual deverá registrar tal operação, sendo que posteriormente o fornecedor de fato deverá proceder à emissão da respectiva nota fiscal relativa ao produto ou serviço fornecido.
Por fim, levantamos pontos relacionados à defesa dos consumidores, posto que estes são legalmente e constitucionalmente protegidos. Os “clubes de desconto”, em função da responsabilidade objetiva estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor, devem ser compreendidos como fornecedores de produtos e serviços, ainda que para a maioria daqueles que foram consultados por nós, por meio de análise de seus “termos e condições”, busquem eximir-se das responsabilidades notadamente estabelecidas e impostas pelo CDC. Neste sentido, vale lembrar que perante a Lei nº 8.078/90 é considerado fornecedor toda pessoa física ou jurídica, que desenvolva atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Logo, ainda que tais clubes busquem atuar como meros intermediários, estão sujeitos em nosso entendimento às responsabilidades legais fixadas, especialmente aquelas estabelecidas dos arts. 8º a 25º do CDC.
Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 24 de março de 2011

STF: "Ministro Dias Toffoli nega liminar a ex-diretor da ECT no Maranhão" (MS 30323)

Fonte (STF):

Quinta-feira, 24 de março de 2011
Ministro Dias Toffoli nega liminar a ex-diretor da ECT no Maranhão
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou liminar no Mandado de Segurança (MS 30323) impetrado pela defesa do ex-diretor da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) no Maranhão Paulo Roberto Lobo da Rocha, no qual contesta decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que lhe aplicou sanção administrativa (multa de R$ 4 mil) por suposta omissão.
No período em que dirigiu à diretoria regional da ECT, Paulo Roberto teria deixado de mover ação de repetição de indébito para tentar recuperar pagamento de imposto incidente sobre a compra de dois imóveis em São Luís (MA), que concentrariam o Complexo Administrativo e Operacional dos Correios no estado.
Ao STF, a defesa argumentou que a decisão do TCU baseou-se na "falsa premissa" de que a ECT, embora gozasse de imunidade recíproca prevista no artigo 150 (inciso VI, alínea "a"), efetuou o pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), de competência municipal. A defesa asseverou, entretanto, que este pagamento ocorreu em 31 de dezembro de 1999, e, somente em junho de 2004, o STF reconheceu a imunidade à ECT. Por isso, a sanção não deveria ser aplicada porque a conduta do então diretor foi pautada pela interpretação judicial dominante à época.
Embora tenha reconhecido que "a mutação jurisprudencial é, muitas vezes, perversa na medida em que pune os indivíduos que se comportaram por determinado tempo em acordo com os pressupostos que se alteraram com o passar do tempo", o ministro verificou que, no caso, não estão presentes os requisitos da plausibilidade do direito (fumus boni iuris) a justificar a concessão da liminar.
“Em um exame atinente ao fumus boni iuris, não identifico a presença da escusabilidade do erro, muito menos a ocorrência do erro de direito. O gestor deveria, em tese, atuar cercado de cautelas, diligências e informações, obtidas de seus órgãos técnicos, antes de adotar medidas administrativas”, afirmou Dias Toffoli.
VP/CG
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STF:"Pedido de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5 é reautuada como PSV" (PSV 58)

Quinta-feira, 24 de março de 2011
Pedido de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5 é reautuada como PSV
Foi reautuado como Proposta de Súmula Vinculante (PSV 58) um pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que o Supremo Tribunal Federal (STF) cancele a Súmula Vinculante nº 5. O dispositivo prevê que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Para a Ordem, não houve reiteradas decisões da Corte sobre o tema para permitir a edição do verbete.
O pedido chegou à Corte em 2008, “quando ainda não havia sido regulamentado, no âmbito dessa Corte, o procedimento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas”, disse o relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, ao encaminhar o caso à Presidência da Corte, sugerindo a reautuação da petição como proposta de Súmula Vinculante.
“Tendo em vista tratar-se de proposta de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5, à Secretaria, para que cancele a autuação deste feito como PET e promova-a como PSV, com seu consectário processamento na forma da Resolução nº 388/2008”, despachou o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, no dia 1º deste mês.
Requisitos
De acordo com a OAB, a Constituição Federal prevê a necessidade da presença de quatro requisitos para a aprovação de súmulas vinculantes, dentre eles a “existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional”. Para a Ordem, seria evidente, no caso, a ausência de reiteradas decisões em relação à matéria objeto da súmula.
A Ordem cita quatro julgados que teriam servido de base para a súmula, dentre eles o Mandado de Segurança 24961. Mas, segundo a entidade, nesse processo não se tratou de processo administrativo disciplinar, mas de procedimento administrativo de tomada de contas. “A significativa distinção entre o assunto versado no aludido Mandado de Segurança e na Súmula Vinculante nº 5 afasta por completo a possibilidade de se utilizar tal precedente como supedâneo para a edição do enunciado”, diz a OAB.
Direitos fundamentais
“No processo administrativo disciplinar, contudo, em razão da possibilidade de resultar em aplicação de pena ao servidor, devem ser observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa”, diz a Ordem. E, nesse sentido, arremata, “só aquele que efetivamente conhece o processo em sua complexidade (prescrição, juiz natural, devido processo legal, contraditório e ampla defesa) – o advogado – haverá de desempenhar um trabalho que homenageie os direitos fundamentais”.
Alternativamente, a Ordem pede que, se não forem acolhidas as razões do pedido, que seja alterado o enunciado da Súmula, “dele passando a constar que, se houver advogado constituído, a sua não intimação nulifica o processo”.
MB/CG
Processos relacionados
PSV 58

STF: "STF declara constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha"

 Notícias STF
Quinta-feira, 24 de março de 2011
STF declara constitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha
Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afastou a aplicação do artigo 89 da Lei nº 9.099/95 quanto aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, tornando impossível a aplicação dos institutos despenalizadores nela previstos, como a suspensão condicional do processo.
A decisão foi tomada no  julgamento do Habeas Corpus (HC) 106212, em que Cedenir Balbe Bertolini, condenado pela Justiça de Mato Grosso do Sul à pena restritiva de liberdade de 15 dias, convertida em pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, contestava essa condenação. Cedenir foi punido com base no artigo 21 da Lei 3.688 (Lei das Contravenções Penais), acusado de ter desferido tapas e empurrões em sua companheira. Antes do STF, a defesa havia apelado, sucessivamente, sem sucesso, ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No HC, que questionava a última dessas decisões (do STJ), a Defensoria Pública da União (DPU), que atuou em favor de Cedenir no julgamento desta tarde, alegou que o artigo 41 da Lei Maria da Penha seria inconstitucional, pois ofenderia o artigo 89 da Lei 9.099/95.
Esse dispositivo permite ao Ministério Público pedir a suspensão do processo, por dois a quatro anos, nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime.
A DPU alegou, também, incompetência do juízo que condenou Cedenir, pois, em se tratando de infração de menor poder ofensivo, a competência para seu julgamento caberia a um juizado criminal especial, conforme previsto no artigo 98 da Constituição Federal (CF), e não a juizado especial da mulher.
Decisão
Todos os ministros presentes à sessão de hoje do Plenário – à qual esteve presente, também, a titular da Secretaria Especial de Políticas para Mulheres, Iriny Lopes – acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio, pela denegação do HC.
Segundo o ministro Marco Aurélio, a constitucionalidade do artigo 41 dá concretude, entre outros, ao artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal (CF), que dispõe que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”.
O ministro disse que o dispositivo se coaduna com o que propunha Ruy Barbosa, segundo o qual a regra de igualdade é tratar desigualmente os desiguais. Isto porque a mulher, ao sofrer violência no lar, encontra-se em situação desigual perante o homem.
Ele descartou, também, o argumento de que o juízo competente para julgar Cedenir seria um juizado criminal especial, em virtude da baixa ofensividade do delito. Os ministros apontaram que a violência contra a mulher é grave, pois não se limita apenas ao aspecto físico, mas também ao seu estado psíquico e emocional, que ficam gravemente abalados quando ela é vítima de violência, com consequências muitas vezes indeléveis.
Votos
Ao acompanhar o voto do relator, o ministro Luiz Fux disse que os juizados especiais da mulher têm maior agilidade nos julgamentos e permitem aprofundar as investigações dos agressores domésticos, valendo-se, inclusive, da oitiva de testemunhas.
Por seu turno, o ministro Dias Toffoli lembrou da desigualdade histórica que a mulher vem sofrendo em relação ao homem. Tanto que, até 1830, o direito penal brasileiro chegava a permitir ao marido matar a mulher, quando a encontrasse em flagrante adultério. Entretanto, conforme lembrou, o direito brasileiro vem evoluindo e encontrou seu ápice na Constituição de 1988, que assegurou em seu texto a igualdade entre homem e mulher.
Entretanto, segundo ele, é preciso que haja ações afirmativas para que a lei formal se transforme em lei material. Por isso, ele defendeu a inserção diária, nos meios de comunicação, de mensagens afirmativas contra a violência da mulher e de fortalecimento da família.
No mesmo sentido votou também a ministra Cármen Lúcia, lembrando que a violência que a mulher sofre em casa afeta sua psique (autoestima) e sua dignidade. “Direito não combate preconceito, mas sua manifestação”, disse ela. “Mesmo contra nós há preconceito”, observou ela, referindo-se, além dela, à ministra Ellen Gracie e à vice-procuradora-geral da República, Deborah Duprat. E esse preconceito, segundo ela, se manifesta, por exemplo, quando um carro dirigido por um homem emparelha com o carro oficial em que elas se encontrem, quando um espantado olhar descobre que a passageira do carro oficial é mulher.
“A vergonha e o medo são a maior afronta aos princípios da dignidade humana, porque nós temos que nos reconstruir cotidianamente em face disto”, concluiu ela.
Também com o relator votaram os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Ellen Gracie e o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso. Todos eles endossaram o princípio do tratamento desigual às mulheres, em face de sua histórica desigualdade perante os homens dentro do lar.
O ministro Ricardo Lewandowski disse que o legislador, ao votar o artigo 41 da Lei Maria da Penha, disse claramente que o crime de violência doméstica contra a mulher é de maior poder ofensivo. Por seu turno, o ministro Joaquim Barbosa concordou com o argumento de que a Lei Maria da Penha buscou proteger e fomentar o desenvolvimento do núcleo familiar sem violência, sem submissão da mulher, contribuindo para restituir sua liberdade, assim acabando com o poder patriarcal do homem em casa.
O ministro Ayres Britto definiu como “constitucionalismo fraterno” a filosofia de remoção de preconceitos contida na Constituição Federal de 1988, citando os artigos  3º e 5º da CF.  E o ministro Gilmar Mendes, ao também votar com o relator, considerou “legítimo este experimento institucional”, representado pela Lei Maria da Penha. Segundo ele, a violência doméstica contra a mulher “decorre de deplorável situação de domínio”, provocada, geralmente, pela dependência econômica da mulher.
A ministra Ellen Gracie lembrou que a Lei Maria da Penha foi editada quando ela presidia o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e ensejou um impulso ao estabelecimento de juizados especiais da mulher.
Em seu voto, o ministro Cezar Peluso disse que o artigo 98 da Constituição, ao definir a competência dos juizados especiais, não definiu o que sejam infrações penais com menor poder ofensivo. Portanto, segundo ele, lei infraconstitucional está autorizada a definir o que seja tal infração.
FK/CG
Processos relacionados
HC 106212