sexta-feira, 23 de setembro de 2011

ALUNOS DA UEMANET



Prezados Amigos Alunos e Alunas, estamos na reta final.
E, por tal, como prometido, venho fazer um roteiro mais específico do que pode cair na nossa primeira avaliação.
Vamos lá!
1) Unidades 2 a 4(Apostila do PNAP – p.30 a 113)
2) Material Complementar (IMPORTANTE!):
- MATERIAL_DE_APOIO_8_PODER_DISCIPLINAR.pdf
-MATERIAL_DE_APOIO_8_SUPREMACIA_INTERESSE_PUBLICO_PROPORCIONALIDADE.pdf
- MATERIAL_DE_APOIO_10_INTRODUCAO_ATOS_ADMINISTRATIVOS.pdf
3) Material de Revisão (IMPORTANTE!): pontos 1 a 4
Destaco, dentre outros temas, os seguintes conteúdos elaborados para a nossa prova da disciplina Direito Administrativo estudado por nós em na nossa apostila de revisão, de apoio, no material complementar, nas vídeos aulas e na aula de revisão.
Separação de Poderes;
Administração Pública Direta e Indireta;
Poder de Polícia Administrativa;
Poder Disciplinar e Hierárquico;
Atos Vinculados e Discricionários;
Elementos do Ato Administrativo e Atributos do Ato Administrativo;
Agentes Públicos (somente distinção entre emprego público e cargo público).
Então Turma é este o roteiro nosso básico PARA A PRIMEIRA PROVA, na seguintes (digo: 2ª chamada em diante), temos:
- Princípios Administrativos;
- Licitação e Contratos Públicos;
- Intervenção do Estado na Propriedade;
- Controle Interno e Externo dos Atos Administrativos.
Como prometido toda a nossa prova está diretamente relacionada aos temas supra, e encontra-se ao acesso dos Senhores pelo AVA! 
Então é isso.
Irei oferecer-lhes uma questão de concurso, a nível de revisão.
(2007/Esaf – Procurador do Distrito Federal) Quanto aos Poderes da Administração Pública, Desvio e Abuso de Poder examine os itens a seguir:
I. Corolário do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador, na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, podendo a omissão configurar-se como ilegal;
II. A conduta abusiva dos administradores pode decorrer da situação em que há excesso de poder, que é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa;
III. Os regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações entre os particulares que estejam em situação de submissão especial ao Estado, decorrente de um título jurídico especial;
IV. Pelo poder vinculado, compete ao superior estar permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade;
V. A discricionariedade existe, ilimitadamente, nos procedimentos previstos para apuração da falta, uma vez que os Estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas como as que se impõem na esfera criminal.

Vejamos a questão.
  Na sentença “I” temos: “Corolário do poder-dever de agir é a situação de ilegitimidade de que se reveste a inércia do administrador, na medida em que lhe incumbe conduta comissiva, podendo a omissão configurar-se como ilegal;”  o examinador indaga se o(a) Candidato(a) conhece estabelecer uma relação entre a ilegalidade (vício de legalidade) por ato comissivo (um poder-dever de agir) com o ato omissivo (poder-dever de não agir, que em via reflexa é um não-ato legal). Primeiramente, quando a norma jurídica (lei ou ato normativo) impõe a prática de um ato administrativo, como sabemos nasce o poder-dever de agir, ou seja, seja um comando legal para a prática de atos vinculados (a Lei indica que o motivo é de direito) ou discricionários (a Lei permite uma margem subjetiva para a prática de um ato administrativo, sendo que a Lei indica ser o motivo de fato).
 Neste sentido, temos que a Administração Pública é dotada de poderes instrumentais nos quais vêem a colaborar com o desenvolvimento de suas funções administrativas. O que se indaga é se há a possibilidade de uma função administrativa expressar-se pela omissão do mesmo? Não a inércia (um não-ato), como ocorre com a convalidação por omissão, no caso p.ex. da decadência do art. 54 da Lei Federal nº 9.784 de 1.999, sim um ato omissivo (de não fazer), por crivo de comando legal? É evidente que sim. Imaginemos uma instituição filantró** (sem fins lucrativos) ou empresa privada (com fins lucrativos), a qual tem o benefício fiscal da isenção. Em verdade, a lei concessiva de isenção é lei setorial do ente tributante, assim isenção de ICMS no Estado do Maranhão a Lei concessiva advêm deste ente federativo, por iniciativa do seu Chefe do Executivo. Sendo isento a instituição filantró** ou empresa privada poderá atacar administrativa e judicialmente (p.ex. com o mandado de segurança, em sede de controle externo dos atos administrativos) o lançamento fiscal de crédito tributário constituído, pois mesmo que ocorra o fato gerador do tributo, sendo isento, não há o que falar em dever de pagamento de tributo. Exemplo estadual é a mercadoria “Big Mac” é isento de ICMS, nos seguintes termos:
Art. 1º da Resolução Administrativa SEFAZ/MA nº 03/2011 – GABIN: “Ficam isentos do recolhimento do ICMS devido na comercialização do sanduíche “BIG MAC” os integrantes da Rede McDonald’s (lojas próprias e franqueadas) estabelecidos neste Estado que participarem do evento “McDia Feliz” e que destinarem, integralmente, a renda proveniente da venda do referido sanduíche, após dedução de outros tributos, à Fundação Antônio Jorge Dino, CNPJ 05.292.982/0001-56. Parágrafo único. O benefício da isenção de que trata esta Resolução aplica-se relativamente às vendas do sanduíche “Big MAC” ocorridas durante o dia 27 de agosto de 2011, dia do evento “McDia Feliz”.
Art. 2º da Resolução Administrativa SEFAZ/MA nº 03/2011 – GABIN - O benefício de que trata o art. 1º fica condicionado à comprovação, junto a esta Secretaria de Estado da Fazenda, pelos participantes do evento, da doação do total da receita líquida auferida com a venda dos sanduíches “BIG MAC” isentos do ICMS, à entidade assistencial indicada no art. 1º.
 Assim sendo, se um fiscal do SEFAZ/MA proceder com o lançamento fiscal a esta mercadoria, sem sombra de dúvidas (afastando-se da natureza jurídica da isenção, amplamente discutida pela doutrina e jurisprudência pátria) é um ato ilegal, passível de anulação, pois dos atos nulos não se perfazem direito e deveres, ao crivo do princípio da legalidade, sob aspecto de direito fundamental (art. 5º, inciso II, da CRFB/88). Logo, o não lançamento fiscal, que é, neste caso, um ato administrativo omissivo é o poder-dever da Administração Pública em exercício da suas funções administrativas.Portanto, é legal norma impondo a condução de não proceder um ato comissivo, o que não significa ser um não-ato, sim um ato administrativo omissivo.
 Observa-se que, por força do art. 122 da Lei Federal nº 8.112 de 1.990, temos que:
Art. 122 da Lei Federal nº 8.112 de 1.990:  “A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. § 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. § 2º  Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3º  A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
 Portanto, no ex. da lei atinente ao plano do poder disciplinar, o servidor público pode responde civilmente pela inobservância de um ato administrativo comissivo (um ato administrativo positivo, um fazer ou dar - obligatione et facere et dare) e ato administrativo omissivo (um ato administrativo negativo, um não fazer, obligatione et non facere).
  Vamos para a próxima, “II. A conduta abusiva dos administradores pode decorrer da situação em que há excesso de poder, que é a forma de abuso própria da atuação do agente fora dos limites de sua competência administrativa;” este tema é recorrente em concursos, portanto, sem o aprofundamento que o tema em si o faz necessário, iremos fazer uma abordagem imediatista para soluções padrões. Muita das vezes o(a) Candidato(a) não domina o tema, mas sabe resolver questões. Assim sendo, o abuso de autoridade ou de poderé umgênero que comporta as seguintes espécies (i) excesso de poder (obs.: não existe excesso de finalidade; trata-se de vício de legalidade quanto à competência, eis a incompetência administrativa) e desvio de poder (ou de finalidade)(vício de legalidade quanto à finalidade pública). Tais vícios de legalidade são identificados no art. 2º, alíneas “a” e “e” e parágrafo único alíneas “a” e “e”, da Lei Federal nº 4.717 de 1.965, in verbis:
Art. 2º da Lei Federal nº 4.717 de 1.965: São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Ao bem da verdade, nos termos da Lei Federal nº 4.898/1965, a qual dispõe acerca do abuso de autoridade (“Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.”), in verbis:
Art. 1º da Lei Federal nº 4.868 de 1.965: O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.
(...)
Art. 3º da Lei Federal nº 4.868 de 1.965: Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Art. 4º da Lei Federal nº 4.868 de 1.965: Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

Art. 5º da Lei Federal nº 4.868 de 1.965: Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Art. 6º da Lei Federal nº 4.868 de 1.965: O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.
§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:
a) advertência;
b) repreensão;
c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;
d) destituição de função;
e) demissão;
f) demissão, a bem do serviço público.
§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.
§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.
§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.
§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.
Abuso de Poder ou de Autoridade: É o gênero de vício de legalidade onde comporta o excesso de poder (vício quanto à competência => incompetência) e o desvio de poder ou de finalidade (vício quanto à finalidade => desvio de finalidade). O abuso de poder pode decorrer de prática de ato comissivo (positivo: fazer ou dar) e omissivo (negativo: não fazer). A convalidação por omissão não é abuso de poder por omissão, pois ao primeiro é um saneamento por ato ilegal, em razão da decadência, ao segundo é um não-ato (onde deveria ter ocorrido a prática de ato administrativo comissivo).
  O excesso de poder decorre quando o agente ou autoridade pública (podendo-o ser um órgão, exemplo um Secretário de Estado), ultrapassa os limites edificados em Lei e regulamento quanto à norma de competência administrativa a que lhe é conferida a atuar nos ditames do primado da lei. Assim, inobstante a prática seja do exercício da competência administrativa e o faça em seus contornos e atendimentos, exagera no exercício da mesma, como no caso em que se identifica a prática pelo agente de falta funcional leve, e as autoridades julgadoras aplicam pena de demissão.
Excesso de poder: é o exagero, o abuso, ultrapassar os limites do exercício da competência administrativa, onde a prioriaparenta ser legal, pois atua ao crivo das normas de atribuição, contudo, pratica vício de legalidade por ir além do que deveria pela norma jurídica de atribuições de competências.
  Desvio de poder ou desvio de finalidadeé modalidade de abuso de poder ou de autoridade quanto a vício de finalidade, assim sendo, neste vício de finalidade o agente que pratica o ato administrativo é detentor de competência administrativa, excedendo aos limites de sua regra de competência; contudo, quando este objetiva atingir finalidade outra, não pública, de cunho pessoal ou privado, em benefício a si ou a terceiros, pratica desvio de poder  (um vício de legalidade quanto a finalidade).
  No vício de legalidade quando há desvio de poder ou de finalidade, há implícita violação do princípio da impessoalidade, na medida em que pelo princípio da legalidade (mais especificamente ao primado da lei) atuará o Administrador nos limites dado pela finalidade pública, no desvio desta, há desvio de poder, criando margem de privilégio a si ou a terceiro, ou simplesmente precedendo atividade outra, com uso da máquina pública, sem que seja recepcionada como pública ao desiderato de fins coletivos.
 Competência e finalidade são elementos (ou requisitos) do ato administrativo, por tais, e reflexamente, cada um quando inobservando atinge esferas específicas de vício de legalidade. Assim sendo, ocorrendo vício de legalidade a qual atinge o desvio de finalidade não há nada a ver em dizer que ocorre incompetência (vício de legalidade quanto ao elemento competência, competência administrativa, competência pública, agente ou sujeito).
 Portanto, pode haver legalidade quanto a prática de ato em crivo da competência (norma jurídica a qual permite a atribuição subjetiva do agente ou órgão público), contudo há desvio de finalidade.
 Dos exemplos mais citados, temos a desapropriação com objetivo prejudicar alguém, como um candidato vencido nas eleições, aplicação de recursos públicos para fins pessoais etc..